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operazioni di questo genere un abuso di potere, o peggio una teoria del complotto, è
palese che il giudice chiamato a decidere, ma anche “il popolo nel cui interesse la
giustizia è amministrata”, debbano pretendere che l’agente inseritosi – seppur a fini di
giustizia – in un organizzazione criminale, fornisca prove dotate di un maggior grado di
oggettività e terzietà rispetto ad una sua testimonianza sui fatti.
Le sue dichiarazioni dovranno quindi aggiungersi ad altri elementi di prova quali
il corpo del reato sequestrato ovvero eventuali registrazioni di intercettazioni ambientali
predisposte ad hoc, e potranno avere un utilità (non tanto come fondamento di una
sentenza di condanna, ma) anche per valutare l’intensità del proposito criminoso da
parte del soggetto coinvolto ai fini della determinazione della pena di cui all’art. 133
c.p. 198 .
Così ridimensionato il problema della testimonianza dell’agente undercover, va
ancora evidenziato come la teoria su esposta, nel sostenere la non necessità di un
indagine formale nei confronti dell’agente de quo il cui comportamento, pur non avendo
rispettato le disposizioni disciplinanti la scriminante speciale, possa trovare
giustificazione nel generico disposto di cui all’art. 51 c.p., presenta un’ipotesi
(scolastica) ben lontana dalla realtà. Duplice è la motivazione che porta ad una presa di
posizione così netta. In primo luogo, per potersi giustificare l’operato dell’agente sotto
copertura a norma del combinato disposto degli artt. 51 c.p. e 55 c.p.p., l’intervento
dello stesso deve essere indiretto e marginale nell’ideazione e nell’esecuzione del fatto,
nel senso che l’attività non può inserirsi con rilevanza causale nella realizzazione
dell’illecito, ma deve essere limitata a una “mera osservazione e controllo” dell’altrui
condotta illecita 199 . Tale norma ha perciò una portata notevolmente inferiore rispetto alle
altre scriminanti speciali disciplinate dal legislatore nella normativa ad hoc, sicché pare
altamente improbabile che l’attività dell’agente undercover spintosi oltre i limiti segnati
dalla speciale causa di giustificazione, possa essere scriminato alla luce della norma
generale.
198 Il tutto va naturalmente valutato alla luce del principio del libero convincimento del giudice: si ritiene,
tuttavia, che il disposto degli art 192 co. 3 e 4 c.p.p., nell’imporre allo stesso giudice un obbligatorio
criterio di valutazione, si attaglia perfettamente alle ipotesi de quibus. Difatti, tralasciando per un
momento l’ipotesi che l’agente di polizia giudiziaria incaricato dell’operazione venga sentito come
testimone “comune”, assistito o come coimputato è evidente che il suo coinvolgimento diretto nella
formazione della fattispecie criminosa imponga al giudice la ricerca di elementi di prova ulteriori al fine
di pronunciarsi positivamente in ordine alla colpevolezza del “provocato”: questa interpretazione è stata
fatta propria dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, che pur non considerando inutilizzabili le
dichiarazioni rese dall’agente undercover ha sottolineato come queste debbano essere accompagnate da
ulteriori elementi che ne confermino l’attendibilità; vedi in proposito in questo Capitolo, par. 4.
199 Vedi sul punto cap. II par. 1.1.
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