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Il sistema americano risulta, perciò, fortemente contrario al ricorso alle
sanzioni penali come metodo di controllo delle indagini sotto copertura. Ne deriva che
“le sanzioni penali in genere non si applicano ai comportamenti ragionevolmente posti
in essere dagli agenti di polizia” 336 e che, fra questi, va inserita la partecipazione in
attività criminali come “tecnica d’indagine lecita e riconosciuta” 337 .
Ogni giurisdizione americana riconosce l’esistenza di una scriminante
dell’”autorità pubblica” applicabile sia ai privati sia ai pubblici ufficiali che agiscono
legittimamente in forza di una autorizzazione statale che regola la loro condotta. Ciò
significa che le indagini sotto copertura non sono soggette a restrizioni simili a quelle
adottate in Italia per limitare in modo tassativo le ipotesi di ricorso a tali tecniche
investigative. La scriminante prevista dalla normativa statunitense ha efficacia
generale e non subisce limiti connessi alla tipologia criminosa o ai soggetti legittimati.
Un’ampiezza che non si espande, tuttavia, sino a renderla assoluta.
Un agente potrà dunque “violare l’esplicita previsione di alcune leggi penali”
ciò non di meno, ad un certo livello, “la simulazione della partecipazione ad un
episodio criminoso raggiunge una tale somiglianza con il reato stesso da risultare
intollerabile per la società. Nessuno dubita del fatto che gli agenti non possano
lavorare come infiltrati in una banda di giovani stupratori e giungere sino a partecipare
ad uno stupro […] la domanda è sino a dove possa spingersi il coinvolgimento della
polizia e dei pubblici ministeri nel restare coinvolti in condotte altrimenti illegali?” 338
Una risposta si può ricercare nelle decisioni di alcune Corti, in cui si è
attentamente distinto fra violazioni legali e violazioni illegali, richiamando la
tradizionale distinzione far i crimini che appartengono ai mala prohibita, per i quali
l’istigazione sarebbe lecita, ed i delitti cosiddetti mala in sè, in cui l’attività
investigativa sfocerebbe nell’illecito 339 . Ciò deriva naturalmente dalla differenze
335 J. ROSS, Quegli 007 infiltrati nel cuore del crimine, cit., 63; a conferma di come la normativa
americana si concentri principalmente sul rischio che le operazioni occulte possano alterare il
comportamento criminoso si veda il caso Sorrels considerato il caso-guida in materia di entrapment, cfr.
Sorrels v. United States (1932), in MICHAEL-WECHSLER (a cura di), Criminal Law and its Amministration,
Chicago, 1990, 1196 ss.
336 Brogan v. United States, 522 U.S. 398- 1998; W. LA FAVE-A. SCOTT, 2 Substantive Criminal Law, West,
Minnesota, 1986, II ed., Section 10.7.
337 Sorrels v. United States (1932), op. cit., 1196.
338 G. R. BLAKEY, Techniques in the Invetigation and Prosecution of Organisez Crime: Manual of Law and
Procedure, New York, 1980, 41.
339 United States v. Williams, 791 F.2d 1383 – 9 th Cir. 1986; State v. Vaden, 768 P.2d 1108 – S.Ct.
Alaska, 1989, con nota redazionale Crossing the Costitutional Line: Due Process and Law Enforcement
Justification, in Notre Dame L. Rev., 1992, n. 67, 745
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