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la flagranza costituisce un elemento fisiologico dell’istituto, che se eseguito in un
momento successivo necessariamente ne prescinde 163 .
Ad ogni modo, si è ritenuto che in tal caso, una volta omesso l’arresto e cessata
la situazione di flagranza, l’atto non potrebbe più compiersi. In senso contrario si è
espressa la giurisprudenza di legittimità, la quale a ritenuto che l’arresto “differito” sia
consentito, anche dopo che lo stato di flagranza sia tecnicamente esaurito, ed, in
particolare, nei reati c.d. “a carattere permanente”, anche quando la permanenza stessa
sia venuta a cessata 164 .
Il potere della polizia giudiziaria di omettere o ritardare gli atti di propria
competenza non ha, comunque, carattere “originario”: vale a dire che il legislatore gli
ha attribuito tale facoltà per evitare che la mancata assunzione del ruolo direttivo del
pubblico ministero – ma più di frequente, la possibilità che la necessità del differimento
sorga solo nel corso dell’operazione –, possa pregiudicare il risultato dell’investigazione
undercover 165 . A riprova della volontà legislativa di conferire la disponibilità di un così
delicato potere al pubblico ministero, il secondo comma dell’art. 98 impone alla polizia
giudiziaria di dare immediato avviso, anche telefonico 166 , all’autorità giudiziaria nonché
di trasmettergli un motivato rapporto entro le successive quarantotto ore. Inoltre, al fine
di consentire il necessario coordinamento anche in ambito internazionale l’avviso deve
essere immediatamente trasmesso alla Direzione centrale per i servizi antidroga.
163 In senso critico F. PALAZZO, Consumo e traffico di stupefacenti, cit., 239; v. anche L. Pepino, Droga e
legge: tossicodipendenza, prevenzione e repressione, Milano, 1991, 159, che al riguardo ritiene
impossibili omissioni di atti idonee ad introdurre in maniera surrettizia una sorta di discrezionalità
nell’esercizio dell’azione penale, in contrasto con il principio di obbligatorietà costituzionalmente
stabilito. In realtà, l’omissione consentita alla polizia giudiziaria riguarda esclusivamente gli atti
irripetibili, mentre non si estende al dovere di dar corso alle necessarie denuncie e segnalazioni, cosicché,
per esempio, la polizia giudiziaria potrà omettere un arresto in flagranza, ma dovrà comunque riferire al
pubblico ministero la relativa notizia di reato.
164 Cass., 6 maggio.1991, in Cass. pen., 1993, 1836.
165 Nonostante la garanzia derivante dal controllo dell’autorità giudiziaria è stato osservato come la
“disposizione non [sia] esente da dubbi di costituzionalità, quanto meno quando sia necessario acquisire
rilevanti elementi probatori, perché l’apparente favor libertatis è in realtà finalizzato all’indebolimento
degli strumenti difensivi della persona sottoposta alle indagini. Di fatto la normativa esaminata in tema di
ritardo nell’esecuzione di provvedimenti limitativi della libertà personale ha la funzione (oltre gli aspetti
puramente demagogici di intuitiva comprensione) di consentire una certa libertà di forme per polizia
giudiziaria e p.m., così da sfuggire alle ordinarie regole in tema di fermo e arresto”. Ed, inoltre, i “dubbi
di legittimità costituzionale prima espressi si moltiplicano a causa della deroga indeterminata alla polizia
giudiziaria e doganale, che allontana il momento di conoscenza ‘legale’ dell’esistenza delle indagini nei
confronti di un determinato soggetto, mentre favorisce il p.m. il quale rimane gestore dell’indagine”, così
G. AMBROSINI, La riforma, cit., 130.
166 Il riferimento al mezzo telefonico deve intendersi esemplificativo di cosa il legislatore ha voluto
intendere per “immediato avviso”. Riportata ai giorni nostri tale indicazione legislativa risulta avere una
portata ancora maggiore se si considera la diffusione del servizio di telefonia mobile: sarà quanto mai
improbabile ipotizzare una fattispecie in cui la polizia giudiziaria operante non abbia la possibilità di
trasmettere tempestivamente la comunicazione.
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