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conseguenza che non trova applicazione il divieto di testimonianza sulle dichiarazioni
dell’imputato di cui all’art. 62 del codice di rito, e dunque, che le deposizioni da tali
soggetti rese su quanto appreso dall’imputato nel corso dell’investigazione sotto
copertura, sono utilizzabili in dibattimento” 221 .
Si è appena visto come la giurisprudenza, in relazione all’inciso “nel corso del
procedimento”, aveva statuito che il divieto di testimonianza sulle dichiarazioni
dell’indagato o dell’imputato, essendo diretto ad assicurare l’inutilizzabilità di quanto
dichiarato senza la garanzia dell’assistenza del difensore, attraverso la testimonianza de
relato di chi ha ricevuto tali asserzioni, non riguarda le dichiarazioni rese anteriormente
all’inizio del procedimento, ovvero in pendenza del procedimento, ma rese al di fuori
dello stesso 222 .
La soluzione adottata dai giudici di legittimità in materia di operazioni
undercover, secondo la quale non dovrebbe applicarsi il divieto di testimonianza ex art.
62 c.p.p. all’acquirente simulato di sostanze stupefacenti, non pone tuttavia in
discussione “che l’operazione dei militari […] si sia verificata in pendenza di un
procedimento e che quindi come tale possa essere considerata atto del procedimento” 223 .
Non si può dubitare circa la sussistenza di un vero e proprio procedimento
penale al momento dello svolgimento dell’azione undercover che, in ragione del proprio
scopo – il “solo fine di acquisire elementi di prova” – si innesta in un indagine che ha
come suo presupposto naturale l’esistenza di una notitia criminis. Per di più, va
precisato che per quanto attiene all’assunzione della qualifica di persona sottoposta alle
indagini, anche laddove il nominativo non fosse stato ancora iscritto nell’apposito
registro, il codice di rito, così come interpretato dalla giurisprudenza di legittimità 224 , si
riferisce all’indagato anche in relazione a momenti anteriori alla formale iscrizione 225 .
221 Cass., 13 settembre 2001, n. 33561, in R. MINNA – A. S. SARDO, op. cit., 203.
222 Così Cass. 24. Luglio 1997, in Cass. pen., 1998, 3016.
223 Ancora R. MINNA – A. SUTERA SARDO, op. cit., 142.
224 Cass. 24. Luglio 1997, Console, in Cass. pen., 1998, 3015, nella quale si sostiene che “se formalmente
la qualità di persona sottopasta alle indagini, si assume, com’è noto, con l’iscrizione del nome
dell’indagato nel registro previsto dall’art. 335 c.p.p., la legge parla di persona sottoposta alle indagini
anche in relazione a momenti anteriori all’iscrizione di cui si è detto e, pertanto, sussistono persone di
fatto sottoposte alle indagini, le quali, tuttavia non sono formalmente tali”. Nello stesso senso Cass. 17
dicembre 1996, Bektas, in CED n. 207521.
225 “Il termine indagato esprime semplicemente una mera posizione procedurale passiva, per assumere la
quale è sufficiente la sottoposizione alle indagini della persona ritenuta responsabile di un fatto
criminoso. Si tratta dunque di uno status che non si acquista mediante un atto formale, come avviene,
invece, per la qualifica di imputato, anche perché spesso la finalità delle indagini preliminari è proprio
quella di ricercare l’autore del reato, la cui individuazione è suscettibile di modifica con il progredire
delle investigazioni” così A. SANTORU, op. cit., 526.
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