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improrogabili. Facendo un confronto fra i reati per quali questa opportunità è stata nominalmente riprodotta e quelli contenuti nell’art. 407 comma 2 lett. a), ne consegue l’impossibilità di avvalersi di tale strumento investigativo, fra gli altri, per i delitti commessi con finalità di eversione dell’ordinamento costituzionale, di partecipazione sovversiva e di banda armata. Trattandosi di reati particolarmente gravi sembra potersi escludere che tale lacuna sia il frutto di una precisa scelta di politica criminale, ma appare più probabile una semplice – ancorché nociva – svista 122 . 122 Quasi letteralmente F. GANDINI, op. cit., 33. 40
CAP. III L’operazione sotto copertura nella dinamica delle indagini 1.1. Pubblico ministero e polizia giudiziaria. La prescrizione che permettere di intraprendere azioni sotto copertura al solo fine di ricercare elementi di prova accomuna la totalità delle ipotesi di attività simulate. Da questa prima condizione, si deve desumere che le azioni undercover si possano svolgere esclusivamente nell’ambito di un procedimento penale già instaurato e, comunque, successivamente all’acquisizione della notizia di reato. Una tale affermazione è confermata tanto dal fatto che vi sono preposti soltanto gli ufficiali di polizia giudiziaria la cui attività, ex art 55 c.p.p., va dalla apprensione delle notizie di reato alla acquisizione delle fonti e degli elementi di prova, sia in quanto proprio la dizione “acquisire prove” in sé esclude che l’attività dell’agente provocatore possa estendersi alla ricerca di notizie su un reato futuro o alla prevenzione di un reato non ancora perpetrato e del quale, già nella realtà effettuale, si ignora se verrà mai a compimento 123 . Questa scelta legislativa è sicuramente rispondente alla “concreta realtà investigativa, nella quale sovente le operazioni sotto copertura si innestano in un tronco già sviluppato in cui non precedono l’acquisizione della notizia di reato, tanto più se relativa ad associazioni criminali, le quali, se pure rivolte programmaticamente alla commissione di delitti futuri, in sé concernono condotte già penalmente rilevanti” 124 . Viceversa, non convince l’esegesi proposta da parte della dottrina 125 , secondo la quale le varie norme sulle operazioni sotto copertura, istituiscono una vera e propria possibilità di svolgere indagini mascherate precedentemente all’acquisizione della notizia di reato, trasformandole da mezzo di ricerca della prova in vera e propria misura di prevenzione. Quanto detto consente di escludere una ricostruzione così orientata poiché si presenterebbe in contrasto, oltre che con lo spirito della norma, anche con lo 123 L. FILIPPI, Profili Processuali delle l. 438/01, in Dir. pen. proc., 2002, n. 2, 165; R. MINNA – A. SUTERA SARDO, op. cit. 45; contra G. AMATO, Consentito l’utilizzo dei documenti falsi, in Guida dir., 25 marzo 2006, n. 12, 122, nel quale l’autore sostiene che l’informativa trasmessa all’autorità giudiziaria sia diversa da quella “concernente la notizia di reato di cui all’art. 347 del c.p.p. ma [abbia] come finalità solo quella di garantire la conoscenza da parte del p.m. di una particolare modalità di organizzazione che potrebbe presentare in astratto profili di possibile interesse penale. Da ciò consegue che tale informativa, quando inserita in un’attività simulata organizzata d’iniziativa dalla polizia giudiziaria (in assenza cioè di una vera e propria notizia di reato rispetto alla quale si sia già riferito al p.m.) non importa ex se l’assunzione diretta delle indagini da parte del p.m.”. 124 G. MELILLO, Le recenti modifiche alla disciplina dei procedimenti relativi ai delitti con finalità di terrorismo o eversione, in Cass. pen., 2002, 3, 904. 125 Tra gli altri G. AMATO, I traffici illeciti di sostanze stupefacenti, 1999, 448. 41
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