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originario del decreto legge che prevedeva l’obbligo dell’ufficiale di polizia incaricato,
di dare comunicazioni al pubblico ministero limitatamente “alla fase genetica” 127
dell’operazione ed alla conclusione della stessa.
Nonostante le modifiche apportate al testo definitivo della legge 438/2001 – il
cui testo è stato poi trasfuso nell’art. 9 l. 146/06 –, in dottrina, si è tratta la conclusione
per cui l’azione simulata dovrebbe intendersi come una “facoltà” che i vertici delle
polizie possono adottare secondo la propria analisi della singola situazione processuale,
considerate le già avviate indagini che verranno poi concluse autonomamente
dall’autorità giudiziaria ex artt. 347 e 348 c.p.p. 128 . Così, la delicatezza della materia e la
responsabilità che il potere esecutivo intende assumersi premerebbero affinché la scelta
non venga demandata ad un singolo, ma discenda dalle mansioni direttive delle più alte
cariche: un compito che tuttavia non dovrebbe essere di pertinenza dell’autorità
giudiziaria.
Il meccanismo attuativo di ogni operazione undercover si muoverebbe perciò,
sempre all’interno dei poteri discrezionali della polizia giudiziaria, attraverso una chiara
e netta bipartizione: da una parte vi sono gli ufficiali di polizia giudiziaria delegati ad
assumere le vesti di agente provocatore 129 , attraverso un ordine legittimo individuato
con certezza da una legge scritta, dall’altra operano i vertici delle forze dell’ordine che,
impartiti ritualmente gli incarichi, non soffrirebbero di alcun tipo di censura di
legittimità. La ragione di una tale “anomalia investigativa” dovrebbe essere rinvenuta
proprio nella natura dell’attività di codesti vertici, muovendosi gli stessi in una zona
127 Le parole sono di G. MELILLO, Le recenti modifiche, cit., 906.
128 R. MINNA – A. SUTERA SARDO, op. cit., 46; DE MAGLIE, op. cit., 182.
129 L’inquadramento dei rapporti intercorrenti fra autorità giudiziaria e agente sotto copertura comporta
degli importanti riflessi anche sotto un profilo sostanziale legato alla responsabilità penale dello stesso,
qualora questi ometta di comunicare immediatamente al p.m. l’avvenuto svolgimento della sua attività.
Due sono i filoni sui quali si è principalmente attestata la dottrina. Il primo ritiene che l’attività
dell’infiltrato debba svolgersi, sin dall’inizio, sotto il completo ed assoluto controllo della magistratura,
con la conseguenza che la mancata comunicazione del compimento dell’operazione all’autorità
giudiziaria verrebbe a togliere ogni legittimazione all’attività espletata , con la concreta possibilità inoltre,
nel caso in cui la procedura non venisse rispettata, di integrare gli estremi del delitto di cui all’art. 328
c.p. (C. DE MAGLIE, op. cit. 280; G. AMBROSINI, La riforma della legge sugli stupefacenti, Torino, 1991,
106). Il secondo afferma che il comportamento posto in essere dall’ufficiale di polizia giudiziaria rimanga
comunque non punibile anche se di esso non sia stata data notizia all’autorità giudiziaria (G. DEL CORSO,
Commento all’art. 12-quater del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, in Legisl. pen., 1993, 157) dando luogo nel
peggiore dei casi ad una responsabilità di tipo disciplinare e mai a conseguenze penali (Cass., 30 agosto
1993, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1994, 1592, in senso conforme A. SUTERA SARDO, Una nuova ipotesi di
“acquisto simulato”, in Dir. pen. proc.. n. 11/2000, 1522).
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