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quanto nel considerare l’ambito di applicazione del divieto, a norma dell’art. 62 c.p.p.,
non si deve fare riferimento ad atti, bensì a “dichiarazioni comunque rese nel corso del
procedimento”: pertanto è sufficiente che le dichiarazioni siano rese in pendenza del
procedimento e non prima o al di fuori di esso. “Sotto tale profilo, però, non può
dubitarsi che l’attività conoscitiva degli agenti operanti, successiva all’acquisizione
della notitia criminis sia attività di indagine che si inserisce nella fase procedimentale
delle indagini preliminari” 229
Seguendo questo percorso ermeneutico, si deve sostenere che l’ampiezza del
disposto dell’art. 62 c.p.p. tuteli sia il diritto al silenzio della persona sottoposta ad
indagine sia l’obbligo di documentazione formale, in quelle situazioni in cui egli con
l’inganno sia indotto a collaborare.
La scelta di non applicare il divieto de quo sembra invece orientato più che ad
una fedele interpretazione della lettera – nonché dello spirito – della norma, ad un
sommesso rigurgito inquisitorio memore di risalenti quanto autorevoli teorie secondo
cui “l’imputato è il principe della prova […] non v’è nel processo penale una prova più
preziosa della testimonianza dell’imputato” 230 . Nel nostro attuale sistema processuale, al
contrario, la norma in esame pare acquisire una valenza pratico-sistematica
fondamentale come norma di chiusura di una serie di garanzie volte ad evitare che
l’indagato collabori suo mal grado alla formazione dell’impianto accusatorio.
In particolare, questa norma, proprio nelle azioni undercover in cui l’indagato è
spinto a collaborare con l’inganno, deve spiegare la sua funzione garantista.
Certamente, gli agenti dovranno utilizzare questo particolare mezzo investigativo per
rintracciare le prove del fatto dall’interno dell’organizzazione criminale, ma la loro
attività non deve concretizzarsi nell’aggiramento di norme di garanzia, quale
l’inviolabile diritto al silenzio dell’indagato.
Inoltre, tali dichiarazioni non potrebbero certo essere configurate come
dichiarazioni spontanee, dal momento che le stesse presuppongono che il dichiarante sia
sempre a conoscenza della qualifica soggettiva del suo interlocutore, così da potersi
autodeterminare in relazione ad una sua volontaria collaborazione con gli organi
investigativi 231 .
229 Cass. 24. Luglio 1997, Console, cit., 3016.
230 F. CARNELUTTI, Lezioni sul processo penale, Roma, 1946, 235.
231 N. APA, Note in tema di testimonianza dell’agente provocatore, in Giur. it., 1999, 140.
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