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Nella richiamata sentenza Console, la Suprema corte è andata oltre il
riconoscimento dell’applicabilità del divieto ex art. 62 alle ipotesi di operazioni sotto
copertura, elaborando un importante distinzione. Non possono, così, formare oggetto di
testimonianza “le dichiarazioni rappresentative di precedenti fatti e non anche le
condotte e dichiarazioni che accompagnano tali condotte chiarendone il significato,
ovvero le dichiarazioni programmatiche di future condotte. Rispetto a tali condotte e
dichiarazioni che hanno la portata di fatti storici, il divieto ex art. 62 c.p.p. non può
operare, e la testimonianza dell’agente provocatore assume valore di rappresentazione
di fatti storici, e non di rappresentazione di dichiarazioni a loro volta rappresentative di
fatti storici” 232 .
Questa ricostruzione ha come fondamento l’idea che il divieto di testimonianza,
così come stabilito dal legislatore, debba rivolgersi a quelle dichiarazioni che abbiano
una portata confessoria o comunque descrittiva di antefatti rispetto a ciò che
materialmente si sta svolgendo dinnanzi ai loro occhi e dei quali ha avuto una diretta
percezione e conoscenza 233 . Questa precisazione consente certamente di distinguere le
dichiarazioni concernenti fatti verificatisi in precedenza 234 , sui quali sicuramente opera
il diritto al silenzio, dalle dichiarazioni programmatiche nonché da tutte quelle
affermazioni che, nell’accompagnare il materiale svolgimento del fatto, possono
acquisire una valenza probatoria.
Tuttavia, in dottrina, non è mancato chi ha fermamente criticato la ricostruzione
proposta dalla Corte. La sentenza non ha convinto, in particolare, in punto di
motivazione in quanto “si limita a distinguere la natura delle dichiarazioni ma non
esplica i motivi per cui quelle ritenute inutilizzabili non lederebbero il diritto di difesa
dell’indagato. Il tutto si risolve, dunque, in un assioma, la cui motivazione altro non è
che una tautologia del sotteso principio”. Pur dovendosi riconoscere le peculiarità date
dal fatto che in operazioni sotto copertura il soggetto non è a conoscenza della qualifica
rivestita da chi riceve le dichiarazioni, si ritiene che l’eccezionalità del mezzo
232 Cass., 24 luglio 1997, cit., 3016.
233 Per una dettagliata ricostruzione in chiave comparatistica basata sui risultati cui è pervenuta la
giurisprudenza nordamericana e inglese sulle rule against hearsay, vedi B. TROTTA, op. cit., 3018.
234 Non può non tenersi in considerazione che l’indagato, non sapendo di rivolgersi alla polizia
giudiziaria, potrebbe anche aver mentito per ottenere un maggior profitto. Si pensi al caso di uno
spacciatore che per mera vanteria o per ottenere un miglior prezzo ostenti collegamenti con i principali
cartelli internazionali o con organizzazioni criminali senza in realtà esserne parte. Questa eventualità non
fa che rafforzare l’idea che una “confessione” ricavata implicitamente va ben oltre le finalità dello
strumento undercover e che, come avviene del resto per le stesse intercettazioni telefoniche ed ambientali,
le dichiarazioni dell’indagato in un ambito non procedimentale vadano contestualizzate e comprovate.
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