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In secondo luogo, si è ritenuto che sussista in capo alla polizia giudiziaria, una
volta conosciuta la notizia di reato, l’obbligo di dar corso all’attività indicata nell’art. 55
c.p.p., ancorché la stessa sia stata acquisita nel corso dell’operazione; sicché, nello
specifico caso sottoposto all’attenzione della Corte, si è sottolineata la possibilità di
distinguere un uso probatorio da un uso orientativo del materiale pedopornografico
sequestrato, ancorché riconducibile alla sola fattispecie di detenzione illecita per la
quale la legge non prevede la possibilità di utilizzo dello strumento undercover.
Si è, così, osservato “che gli elementi che pur taluno potrebbe ritenere privi di un
valore probatorio, avrebbero comunque di per sé un valore orientativo, capace se non di
sottendere da soli a un sequestro, quanto meno d’attivare gli obblighi di rapporto e
d’informativa degli agenti di polizia giudiziaria ciò poiché, di certo, la qualifica
d’inutilizzabilità non potrà mai ricadere sulla notitia criminis, che è suscettibile di
essere vagliata solo in termini di attendibilità [...]” 297 .
In ultima analisi, la Suprema corte ha negato rilievo alla tesi della cosiddetta
inutilizzabilità derivata. Con tale espressione si intende quell’orientamento in base al
quale il vizio scaturente dalla violazione delle prescrizioni di cui all’art. 14 l. 269/1998
si riverbera sia sulle prove acquisite ai fini della contestazione di quei reati per i quali
l’indagine è prevista, sia sulle prove casualmente rinvenute e che riguardino un altro
diverso reato. I giudici di legittimità, in questa pronuncia hanno invece preferito rifarsi
alla classica teoria del male captum bene retenptum, stabilendo che “ove la cosa sia
obiettivamente sequestrabile, i relativi poteri non dipendono da come sia avvenuto il
reperimento, perché non trova alcun fondamento l’assunto per cui il provvedimento
basato su elementi probatori inutilizzabili debba considerarsi inutilizzabile in via
derivata: tra gli atti probatori e i provvedimenti che su di essi s’impernia, s’instaura un
rapporto di dipendenza logica ma non d’implicazione, come avviene fra gli atti
necessari di un procedimento” 298 .
Il tutto troverebbe conferma proprio nell’elaborazione tradizionale secondo la
quale l’acquisizione della prova ed il sequestro sono posti in mera correlazione
cronologica, ma quest’ultimo non ricava da essa il proprio fondamento giuridico, per
cui “il potere del giudice di apprendere coattivamente e di acquisire prove è preesistente
297 S. FRATTALLONE, Siti civetta, cit.
298 Si tratta della ormai risalente interpretazione delle Sezioni unite, 16 maggio 1996, in CED Cass., n.
204643 secondo cui il sequestro eseguito in esito a una perquisizione illegittima è inutilizzabile come
prova del processo, salvo che si tratti di sequestro del corpo del reato o di cose pertinenti al reato, il quale
costituendo atto dovuto, rende del tutto irrilevante il modo con cui ad esso si sia pervenuti.
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