Wirtschaftsrecht II - Studentenverbindung Concordia Bern

Prof. Dr. Roland von Büren WS 1998/99
Version vom 7. Mai 2001 Wirtschaftsrecht II
A) Die Unternehmenszusammenfassung
Ein Tatbestandsmerkmal des Konzern ist die tatsächliche Beherrschung „durch Stimmenmehrheit
oder auf andere Weise“. Die blosse Möglichkeit der Beherrschung reicht
104, 105
nicht aus, sie muss tatsächlich ausgeübt werden.
Die Beherrschung kann erfolgen durch:
• Besitz der Aktienmehrheit bzw. einer bedeutenden Beteiligung (in der Schweiz die
nahezu ausschliessliche Form der Beherrschung im Konzern); sicher möglich bei
100%, aber auch schon bei 50,01% u.ä. (wobei allerdings die Sperrminorität von
Art. 704 OR bei wichtigen Beschlüssen zu beachten ist); der beherrschende Einfluss
kann aber auch schon bei einer bedeutenden Minderheitsbeteiligung (z.B. 20%) gegeben
sein, wenn alle übrigen Aktien breit gestreut sind und nicht mit „organisiertem
Widerstand“ zu rechnen ist; 106
• Personen, d.h. personelle Verflechtungen wie die Identität von Verwaltungsräten in
zwei Unternehmen, das Entsenden der Mehrheit der Verwaltungsratsmitglieder oder
der Geschäftsleitung, welche Möglichkeit der Beherrschung natürlich weniger stabil
ist als diejenige durch eine Beteiligung. Allerdings ist die Geschäftsleitung durch
ihren täglichen Kontakt mit dem Geschäftsgang als eigentliches Zentrum der Macht
in einer Gesellschaft oder einem Konzern anzusehen, sie hat einen sehr grossen Einfluss
auch auf die Generalversammlung und den Verwaltungsrat; 107
• Vertrag zwischen dem beherrschenden und dem abhängigen Unternehmen, in dem
sich dieses verpflichtet, sich jenem zu unterwerfen (Vertragskonzern; vgl. unten
6.2.3A);
• wirtschaftliche Abhängigkeit (z.B. über gewährte Darlehen, überlassene Immaterialgüterrechte
und Lizenzverträge 108 ); eine Gesellschaft kann ihre wirtschaftliche
Macht zur Beherrschung einer andern Gesellschaft benutzten. 109
In der Realität kommen diese Formen der Beherrschung kaum in reiner Form vor –
Mischformen sind die Regel, d.h. Einfluss durch Beteiligung, aber auch durch personelle
Verflechtung und wirtschaftliche Abhängigkeit. Im Fall von Übernahmen verbleiben
104 Die Familie Sacher beispielsweise beherrscht Roche nicht durch ihre Beteiligungen und bildet deshalb
auch keinen Konzern, obwohl sie die Möglichkeit der Beherrschung durchaus hätte.
105 Im Unterschied dazu greift die Fusionskontrolle bereits ein, wenn die blosse Möglichkeit der Beherrschung
besteht (Kontrollerwerb [Art. 4 III lit. b KG; Art. 1 VKU]). Vgl. auch Handelsrecht I, S. 110
ff.
106 Die wichtigsten Schwellen sind demnach 10 (Einberufungsrecht, Sonderprüfung), 33 1 /3 (Sperrminorität
für wichtige Beschlüsse), 50 (Mehrheitsbeteiligung) und 66 2 /3 (alle Beschlüsse möglich) Prozent
der Stimmrechte. Das Erreichen, Über- oder Unterschreiten ist denn auch nach Art. 20 BEHG meldepflichtig.
107 Zur Problematik des Doppelmandates Verwaltungsratspräsident und oberstes Mitglied der Geschäfts-
leitung vgl. 3.3.4B)c)i) und Fn. 53.
108 So kann beispielsweise ein Unternehmen, welches für die ganze Schweiz die Alleinvertretung eines
bestimmten Produktes erhalten hat, in grosse Abhängigkeit geraten, wenn der Lizenzgeber droht, den
Vertrag zu kündigen, welcher für die Existenz des Unternehmens von grösster Bedeutung ist.
109 Hacco Gümligen beispielsweise ist zwar ein „selbständiges“ Unternehmen, produziert aber fast ausschliesslich
für die Migros und dadurch von dieser wirtschaftlich völlig abhängig.
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