Wirtschaftsrecht II - Studentenverbindung Concordia Bern

Prof. Dr. Roland von Büren WS 1998/99
Version vom 7. Mai 2001 Wirtschaftsrecht II
Anhang: Wenn die GmbH zur AG werden
will
Neue Zürcher Zeitung WIRTSCHAFT Montag, 28.12.1998 Nr. 300 15
Aus dem Bundesgericht
Wenn die GmbH zur AG werden will
Umwandlung ohne Auflösung und Fusion zulässig
fel. Lausanne, 27. Dezember
Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) kann ohne vorgängige Auflösung und Liquidation
in eine Aktiengesellschaft (AG) umgewandelt werden. Dies erlaubt ein neuer Grundsatzentscheid
des Bundesgerichts, obwohl ein derartiger Vorgang im geltenden Recht (noch)
nicht vorgesehen ist. Laut dem einstimmig gefällten Urteil der I. Zivilabteilung sprechen die
Bedürfnisse der Wirtschaft und die Privatautonomie für mehr Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht.
Eine Gesellschaft kann ihre juristische Form wechseln, indem ihre Auflösung und Liquidation
beschlossen und anschliessend eine neue Gesellschaft gegründet wird. Dieses Vorgehen ist
rechtlich unproblematisch, aber reichlich kompliziert. Wesentlich einfacher sind die übertragende
Umwandlung, bei welcher lediglich eine Auflösung, aber keine Liquidation erfolgt, und
vor allem die formwechselnde Umwandlung, bei welcher die alte Gesellschaft nicht einmal
aufgelöst wird, sondern lediglich ein neues juristisches Gewand erhält. Beide Formen der Umwandlung
sind indes für den Wechsel einer GmbH zu einer AG im Gesetz nicht vorgesehen.
Aus Sicht des Bundesgerichts ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der historische Gesetzgeber
im Jahre 1936 auch für die Zukunft jede Umwandlung verbieten wollte, für die keine
ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht.
Aus diesem Grund lässt das Bundesgericht die Umwandlung einer GmbH in eine AG ohne vorgängige
Auflösung und Liquidation unter bestimmten Voraussetzungen zu. Zunächst einmal
muss das Kapital der GmbH vollständig liberiert sein, weil sich die solidarische Haftung der
Gesellschafter (Art. 772 Abs. 2 und 802 Obligationenrecht) nicht in das Recht der AG übertragen
lässt. Das Kapital muss überdies im Zeitpunkt der Umwandlung vollständig gedeckt sein,
was eine entsprechende Bilanz sowie für Sacheinlagen die Bestätigung eines Revisors erfordert
(Art. 634 Ziff. 3, 635 Ziff. 1 und 635a Obligationenrecht). Weiter verlangt das Bundesgericht,
dass das Gesellschaftskapital gegebenenfalls auf das gesetzliche Minimum von 100 000 Franken
erhöht wird (Art. 621 Obligationenrecht). Schliesslich müssen die auf die GmbH zugeschnitten
statutarischen Bestimmungen (Art. 777 Ziff. 2, 803 und 818 Abs. 2 Obligationenrecht)
aufgehoben, alle für die AG notwendigen Änderungen vorgenommen sowie der
Verwaltungsrat und die Revisionsstelle bezeichnet werden.
Anzumerken bleibt, dass die nun per Gerichtspraxis zugelassene Umwandlung einer GmbH in
eine AG ohne vorgängige Auflösung und Liquidation sowohl im Vorprojekt für ein Fusionsgesetz
als auch im Expertenprojekt für eine Revision des Rechts der GmbH vorgesehen ist.
Urteil 4A.2/1998 vom 20. 11. 98 – BGE 125 III 18.
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