MEMORIA II CONGRESO

“En conmemoración al centenario de las primeras Salas Constitucionales”
2.8.1. Naturaleza objetiva del control incidental de
constitucionalidad o de convencionalidad
El incidente de control de constitucionalidad será de carácter objetivo,
cuando el objeto del mismo sea inaplicar una ley, exclusivamente en
el caso concreto, cuya decisión final produce efectos inter partes 44 .
No debe olvidarse que la ley (en general las normas con rango
de ley) están amparadas por el principio de presunción de
constitucionalidad, según el cual se reputan constitucionales,
mientras la autoridad competente no la declare inconstitucional 45 .
Lo expuesto significa que todos los jueces o funcionarios deberán
aplicar la ley que no haya sido declarada inconstitucional, so pena
de incurrir en prevaricato por omisión. Incluso, la no aplicación de
la ley es causal para adelantar los llamados recursos extraordinarios,
tales como la casación.
No obstante lo anterior, puede suceder que una ley sea
inconstitucional solamente en el caso particular o concreto, dadas
las vicisitudes del proceso, o porque aún no ha sido demandada ante
la Corte Constitucional (en el caso colombiano). En estos eventos el
juez por excepción no aplica la ley que se presume constitucional,
precisamente por ser inconstitucional en el caso concreto, por tal
razón se le ha denominado “excepción de inconstitucionalidad” 46 .
Para llegar a esta conclusión, debe adelantarse un debido proceso
que permita a las partes y terceros presentar argumentos sobre
44 Este incidente es diferente del modelo italiano. Cfr. Rolla, Giancarlo, Justicia
constitucional y derechos fundamentales, Lima, Grijley e IIDC (Sección Peruana),
2008, capítulo titulado “juicio de legitimidad constitucional en vía incidental y tutela
de los derechos fundamentales, pp. 89-123.
45 Corte Constitucional (Italia o Colombia), Tribunal Constitucional (Alemania,
España o Perú), Salas Constitucionales en la Corte Suprema de Justicia o Tribunal
Supremo de Justicia (Costa Rica, Venezuela o Colombia entre 1968 y 1991),
Cortes Supremas que actúan como Tribunal Constitucional (México o Argentina).
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica,
Santiago de Querétaro, Fundap, 2002.
46 En el derecho italiano o español, al decir de Piero Calamandrei, “el juez
ordinario es la puerta de entrada a la jurisdicción constitucional”, es decir, no
tiene poder de decisión, sino el poder de accionar la jurisdicción constitucional. En
Colombia en cambio, el juez ordinario si tiene poder de decisión.
MEMORIA | II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
MIRADAS DIALÓGICAS, REFLEXIONES, RETOS Y DESAFÍOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley objeto del
incidente, así como una decisión específica y especializada de
constitucionalidad, donde los argumentos y razonamientos sean
contundentes.
En efecto, cuando no se toma una decisión prejudicial “incidenter
tantum”, en materia constitucional dentro de un proceso ordinario,
origina una falta de claridad o desorden jurídico en la sentencia.
Recuérdese que la sentencia en el proceso ordinario debe referirse
a las excepciones y pretensiones (principio de congruencia), pero
cuando se aplica la excepción de inconstitucionalidad directamente
en la sentencia el objeto de la misma será la inaplicación de la ley
inconstitucional. Cuando esto sucede, se presentan varios problemas
que resaltaremos a continuación.
El primer problema jurídico procesal es que la sentencia vulnera el
principio de congruencia, por ello es que debe tramitarse previamente
a la sentencia un incidente de control de constitucionalidad en el cual
el juez realice dicho control de constitucionalidad de la ley para el
caso concreto, de tal suerte que cuando deba proferir la sentencia, la
misma únicamente se refiera al problema ordinario definido por la
pretensión y excepción, toda vez que la controversia constitucional
o cuestión de confrontación de constitucionalidad de la ley ya
fue resuelto. Ahora, si resuelve la cuestión de constitucionalidad
primero y luego las pretensiones y excepciones, ¿La apelación se
referirá a los dos problemas?, ¿Quién los resuelve? Por ello es que
previamente deberá resolverse el problema constitucional.
El segundo problema presentado es que no existe (al menos en este
modelo) la posibilidad de ejercer una defensa de la constitucionalidad
de la ley, toda vez que la sentencia solamente declaran la excepción
de inconstitucionalidad, pero al ser en la providencia final, resulta
imposible defender la constitucionalidad de tal ley.
El anterior problema es el origen del tercero de los evidenciados,
el cual se presenta cuando la excepción de inconstitucionalidad se
aplica en una sentencia susceptible de apelación. ¿Qué se apela: (i)
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