MEMORIA II CONGRESO

“En conmemoración al centenario de las primeras Salas Constitucionales”
el tema ordinario; o, ¿(ii) El tema constitucional? En esta hipótesis
el apelante en principio descuida el tema ordinario porque tendrá
que argumentar por qué la ley inaplicada sí era constitucional. ¿Si
lo expuesto llega a prosperar, qué pasa con el tema ordinario, es
decir, con el tema relacionado con la pretensión-excepción? La
respuesta es evidente, se profiere una sentencia que no resuelve
el problema jurídico planteado en el proceso. ¿Debe el juez de
segunda instancia resolverlo? Creemos que no, porque en definitiva
no habría en realidad una sentencia de primera instancia, ya que
ella no se fundamentaría en la ley aplicable al caso, es decir, nunca
se resolvió el problema y el juez de segunda instancia sería en
realidad el de primera, lo cual vulneraría otro derecho fundamental
constitucional: el de la doble instancia, toda vez que esta última
decisión tendría el carácter de segunda instancia, pero en verdad
sería de primera. Ello si se acepta la apelación, como quiera que la
doctrina especializada indica que “la decisión no se podrá recurrir ante
juez o tribunal superior” 47 , tesis que no podemos compartir.
Un cuarto problema lleva a confundir el tema de la excepción de
inconstitucionalidad con el principio iura novit curia. En efecto,
este principio permite al juez cambiar el fundamento jurídico de
la pretensión y será constitucional, cuando el fundamento jurídico
de la sentencia es constitucional, mientras que el fundamento de la
pretensión es legal e inconstitucional. Esto puede suceder cuando
se demanda la nulidad de un acto administrativo con fundamento
en la ilegalidad de la ley base del acto administrativo, pero el
juez resuelve declarar la nulidad del acto con fundamento en su
inconstitucionalidad y no en la supuesta ilegalidad argumentada en
la demanda. Esto es posible, toda vez que la Constitución es ley de
leyes, a pesar de enseñarse que la justicia administrativa es regada;
cuando la Constitución pueda fundamentar una decisión, la misma
debe aplicarse, pero reiteramos, aquí hablamos de la aplicación
constitucional del principio iura novit curia, no de una “excepción de
inconstitucionalidad” 48 .
47 Rey Cantor, Ernesto, El derecho procesal constitucional, op. cit., p. 116.
48 Es necesario reiterar que, cuando en aplicación directa de la Constitución,
se varía el fundamento indicado por el actor, no hablamos de un control de
MEMORIA | II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
MIRADAS DIALÓGICAS, REFLEXIONES, RETOS Y DESAFÍOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Así mismo, alguna parte de la doctrina concibe a la excepción de
inconstitucionalidad como “un medio de defensa”, tal vez porque
desde la teoría general del proceso así se identifica el concepto
excepción 49 . Esta tesis no la podemos compartir, toda vez que dejaría
sin posibilidades constitucionales al demandante y a los terceros en
un proceso y restringiría su ejercicio al término establecido para el
traslado de la demanda.
Por ello reiteramos que la excepción de inconstitucionalidad, debe
ser el fundamento de una decisión prejudicial que permite remover
un obstáculo legal, que conduzca a una decisión inconstitucional,
tal vez una sentencia inhibitoria, la cual negaría derechos
constitucionales como el de acceso a la justicia o el de primacía del
derecho sustancial.
Por ejemplo, en el proceso civil de pertenencia es obligatoria la
diligencia de inspección judicial en el predio objeto del proceso, pero
si tal proceso versa sobre un inmueble que esté cubierto de agua o
inundado por existir allí una represa, cuando se deba realizar la
diligencia mencionada, salta a la vista la imposibilidad fáctica para
ello, por estar el terreno objeto del proceso en la profundidad de
las aguas. ¿Qué pasa si la diligencia no se puede realizar? Frente
a esta situación el juez podrá proferir una sentencia inhibitoria,
argumentando que le ley obligaba a realizar la diligencia de
inspección judicial previa a la sentencia y que como fue imposible
no podrá resolver de fondo la pretensión formulada.
Este sería un ejemplo donde debe tramitarse el incidente de control
de constitucionalidad, toda vez que deberá removerse el obstáculo
que impide dictar sentencia, es decir, debe inaplicarse únicamente
en este caso la ley (artículo 407 del Código de Procedimiento Civil)
y aplicando directamente la Constitución en lo referente al acceso a
la justicia y la primacía del derecho sustancia sobre las formalidades
constitucionalidad por vía de excepción, sino de la aplicación del principio iura novit
curia.
49 Cfr. Blanco Zúñiga, Gilberto A. De la interpretación legal a la interpretación
constitucional, op. Cit., p. 184; Esguerra Portocarrero, Juan Carlos, La protección
constitucional del ciudadano, 5ª reemp., Bogotá, Legis, 2012, pp. 429-434.
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