MEMORIA II CONGRESO

“En conmemoración al centenario de las primeras Salas Constitucionales”
(art. 229 de la Constitución), pero previamente a la sentencia y
mediante trámite incidental 50 .
Ahora, si el proceso de confrontación es entre la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) y una norma de derecho
interno, también deberá tramitarse este incidente y su nombre será
incidente de control de convencionalidad; en realidad también
de constitucionalidad, debido al bloque de constitucionalidad,
pero si la controversia es entre una norma constitucional y una
convencional, ahí sí será propiamente un incidente de control de
convencionalidad.
2.9. Naturaleza subjetiva del incidente de protección
constitucional
El incidente de control de constitucionalidad será de carácter
subjetivo, cuando se pretende proteger algún derecho fundamental
de las partes en el proceso ordinario, cuya decisión final produce
efectos inter partes.
Este incidente puede ser la solución al traumático problema
relacionado con la acción de tutela (amparo) contra providencias
judiciales, causa de una metamorfosis nefasta: “se pasa de un
juez director del proceso ordinario a un juez demandado en un proceso
constitucional”.
Y es nefasta esta metamorfosis, toda vez que se induce al juez a
pensar como demandado y para nadie es un secreto, que las
partes en un proceso defienden su causa incluso en contra de la
verdad, es decir, se ha puesto al juez a presentar argumento falaces
e incluso mentirosos, hipótesis que ni siquiera puede analizarse
sobre el juzgador. Por ello ningún juez en una acción de tutela a
reconocido haber vulnerado alguno de los derechos fundamentales
50 Se denomina excepción de inconstitucionalidad, ya que por regla general el
juez siempre deberá aplicar la ley, so pena de verse involucrado en un prevaricato
por omisión, pero excepcionalmente podrá inaplicar la ley inconstitucionalidad. Se
considera que, para no incurrir en una vía de hecho, debe adelantarse tal incidente
y en el fallo del mismo argumentarse razonadamente la decisión.
MEMORIA | II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:
MIRADAS DIALÓGICAS, REFLEXIONES, RETOS Y DESAFÍOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
del accionante y menos se preocupa por su protección, a pesar de la
contundencia de las pruebas, lo cual es lógico, toda vez que ha sido
acusado de arbitrario y si lo reconoce, deberá compulsársele copias
para que se investigue penal y disciplinariamente. Decimos que es
nefasto porque “no puede inducirse al juez a pensar como litigante, ni al
litigante podrá convertirse en juez transitoriamente”, como lo proponía
la fracasada reforma a la justicia en Colombia.
Igualmente, ha sido desafortunada la posición que debe asumir la
parte accionante, toda vez que para que prospere una acción de tutela
contra una providencia judicial debe presentarse una arbitrariedad
judicial, lo cual lleva a todo accionante a argumentar en su escrito
introductorio que el juez ha sido arbitrario y que ha vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso, es decir, incluso se induce
y permite al litigante faltarle al respeto al juez, lo que contribuye a la
degeneración del sistema judicial; pueden discutirse los argumentos
presentados por el juez en sus providencias, pero no faltársele al
respeto.
Por lo expuesto, si una parte ve que se le está vulnerando o
amenazando uno de sus derechos fundamentales o humanos en el
proceso ordinario, deberá solicitar su protección, tutela o amparo
mediante la presentación de un escrito introductorio del incidente
de protección constitucional o convencional, en vez de iniciarse
una acción independiente de tutela, se tramitará y decidirá en una
audiencia oral y concentrada, cuya decisión podrá impugnarse ante
la jurisdicción constitucional especializada.
La competencia subjetiva, reiteramos, se presenta cuando una de
las partes o un tercero en el proceso en el ordinario, ve vulnerado
o amenazado uno de sus derechos fundamentales (generalmente
el derecho al debido proceso), por lo que podrá formular dicho
incidente para solicitar al juez como director del proceso su
protección, cumpliendo los términos que se explicarán. Si no se
protege los derechos en el auto que decida el incidente en primera
instancia podrá formularse una impugnación, el cual será tramitada
y resuelta en segunda instancia por la jurisdicción constitucional
especializada.
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