CAPITOLO PRIMO

queste ultime la disposizione testualmente esclude che possa essere fornita la prova
della intervenuta trattativa individuale. Tuttavia, sembra condivisibile
l’interpretazione secondo la quale la presunzione di vessatorietà sia assoluta e resti
quindi esclusa ogni prova contraria, non solamente quella dell’intervenuto
negoziato tra le parti, come positivamente previsto dalla norma.
In linea generale, quindi, la vessatorietà delle clausole contrattuali si configura ove
sia verificata la contrarietà alla buona fede e, quindi, la sussistenza di un
significativo squilibrio normativo, ovvero esse siano riconducibili a quelle indicate
dall’art. 33, comma 2, c. consumo, e quindi, per ciò stesso, vessatorie 306 . Ergo, la
prova contraria che la disciplina ammette a fornire, al fine di evitare la dichiarazione
di nullità della clausola, consiste nel dimostrare che questa sia stata oggetto di
trattativa individuale, ovvero che, in concreto, essa non determini uno squilibrio
significativo, in quanto risulti “bilanciata” in considerazione della natura del bene o
del servizio, delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto o
delle altre previsioni contrattuali, ex art. 34, comma 1, c. consumo.
Mentre, quindi, nel sistema codicistico la trattativa assume un valore prevalente in
quanto ciò che di essa sia frutto si impone sui moduli o formulari; invece, secondo
le disposizioni dettate dal Codice del consumo, la trattativa individuale opera nel
senso di escludere la vessatorietà della clausola 307 . Si è quindi inteso dare rilievo alla
circostanza che la preventiva negoziazione, quale espressione del principio di
autonomia privata, rimette allo stesso consumatore la scelta consapevole circa la
convenienza del contratto, ed esonera l’ordinamento dal controllo successivo.
L’eventuale trattativa sposta perciò la materia del giudizio dalla vessatorietà della
singola clausola, alla circostanza che questa sia stata oggetto di un effettivo
un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del
professionista; prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di
fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
306 Le clausole indicate dall’art. 36, comma 2, c. consumo, costituiscono la cosiddetta lista nera, ossia
l’elenco di clausole vessatorie per le quali è esclusa ogni prova contraria, in contrapposizione con le
altre clausole elencate all’art. 33, comma 2, c. consumo, che, in quanto passibili di prova contraria,
configurano la lista grigia. Così G. Lener, La nuova disciplina elle clausole vessatorie nei contratti dei
consumatori, cit., 155. Contra, L. Valle, L’inefficacia delle clausole vessatorie, Padova, 2004, 171, il quale
sostiene che anche per queste tre clausole la presunzione sia relativa, solo rimanendo esclusa la
prova della intervenuta trattativa individuale.
307 V. Carbone, La difficile attuazione della direttiva comunitaria 93/13/Cee, cit., 254. l’Autore rileva la
circostanza il legislatore nazionale ha riconosciuto alla trattativa il ruolo di escludere senz’altro la
applicazione della disciplina dei contratti del consumatore, mancando di riprendere la disposizione
della direttiva secondo la quale, invece, l’ipotesi di negoziazione di singoli elementi di clausola o di
una clausola isolata, non ne esclude l’applicazione alla parte restante del contratto, laddove una sua
valutazione globale indichi che si tratta,comunque, di un contratto per adesione, ex. art 3, comma 2,
periodo 2.
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