CAPITOLO PRIMO

negoziato individuale, ossia che le parti del contratto ed, in modo particolare, il
consumatore, abbiano concorso alla formazione della volontà negoziale espressa
dalla prevsione contrattuale. Il controllo deve quindi essere diretto ad accertare che
questa sia il frutto anche del suo intervento e del suo contributo personale ed
attivo, non già meramente passivo, limitato, cioè, alla semplice accettazione 308 .
Sotto il profilo probatorio, nella ipotesi di contratti conclusi mediante
sottoscrizione di moduli o formulari, l’art. 34, comma 5, c. consumo, individua nel
professionista il soggetto tenuto a fornire la prova della avvenuta trattativa. Invero,
in queste fattispecie, la generalità del contenuto contrattuale si presume
unilateralmente predisposta e pone, quindi, l’onere probatorio a carico del
predisponente. Al di fuori di questa ipotesi, la prova della mancata trattativa deve
ritenersi gravante sul consumatore 309 . Tuttavia, occorre rilevare che tale soluzione
interpretativa, pure fondata sulla lettera della norma, contrasta con la ratio di
protezione e di favore del consumatore nel confronto con il professionista, sottesa
alla disciplina. Rispetto a questa, sembrerebbe maggiormente conforme una
interpretazione sistematica e funzionale dell’art. 34 c. consumo, in base alla quale
graverebbe, in ogni caso, sul professionista, la prova della avvenuta trattativa
individuale 310 .
Il rimedio previsto dal legislatore del Codice del consumo sulle clausole delle quali
sia accertata la vessatorietà, è individuato nella nullità, innovando solo sul piano
meramente letterale la abrogata disciplina codicistica, che prevedeva la sanzione
della inefficacia. Tale nullità è stata qualificata, dallo stesso legislatore, come nullità di
protezione, in quanto posta a tutela dall’abuso che uno dei due contraenti, ossia il
308 Vedi Trib. Bologna 14 giugno 2000, in Corr. Giur., 2001, 527 ss. Sulla trattativa ai sensi degli artt.
1341 e 1342 c.c., vedi Cass. 19 aprile 1982, n. 2428, in Fall., 1983, 50; Cass. 15 giugno 1979, n. 3373,
in Giur. it., 1980, I, 1, 241 con nota di V. Roppo, Una buona decisione della Corte suprema a proposito di
contratti standard e tutela dell’aderente. In margine all’interpretazione dell’art. 1341 comma 2 c.c. Diversamente,
a nulla rileva la circostanza che il contenuto della clausola del contratto sia stata modificata ad opera
del consumatore, né che questi abbia dichiarato di avere trattato con il professionista. Così, S.
Troiano, «L’ambito oggettivo di applicazione della direttiva CEE del 5 aprile 1993: la nozione di clausola “non
oggetto di negoziato individuale”», in Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, l’attuazione della
direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura di G. Alpa, C. M. Bianca, Padova, 1996, 612.
309 A. Orestano, I contratti con i consumatori e le clausole abusive nella direttiva comunitaria: prime note, in Riv.
critica. dir. priv., 1992, 480; G. Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori,
cit. 150; A. M. Azzaro, I contratti dei consumatori, (a cura di) E. Gabrielli, E. Minervini, 60. Secondo M.
Rabitti, Art. 1468 ter, comma 5, Capo XIV bis c.c.: dei contratti del consumatore, in NLCC, 1996, 1174, la
circostanza che la norma rimetta al professionista l’onere della prova della avvenuta trattativa, nella
specifica ipotesi di contratti conclusi mediante sottoscrizione di moduli o formulari, è servente a
specificare che anche in questa fattispecie, nella quale pure la clausola è stata sottoscritta dal
consumatore, l’onere grava sul professionista.
310 Contra, si ritiene che la positiva previsione dell’onere a carico del professionista nell’ipotesi di
contratti conclusi mediante moduli e formulari, rimette, in tutte le altre ipotesi, l’onere di dimostrare
l’assenza di trattativa in capo al consumatore.
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