revis075 - Colegio de Abogados de La Plata

abORTO SENTIMENTaL. EL RECIENTE FaLLO DE La CORTE...
J. Molinario y Eduardo aguirre Obarrio (“Los Delitos”, Ed. TEa, 1996, Tº
I, pág. 214 y ss.).
Consideramos que la segunda postura es la acertada. En tal sentido sigo
los argumentos vertidos por Soler (Ob, Tº y pág. cit).
El mismo sostiene que para introducir el inciso segundo del artículo 86
del Código Penal toma el artículo 112 de la versión francesa del Proyecto
Suizo de 1916 que a su vez sigue al Proyecto alemán. El distinguido jurista
concluye que se trata de un caso de mala traducción de la fuente.
Sostiene que el Derecho Alemán tiene denominaciones distintas para
cada tipo de violación a diferencia del nuestro que es aplicable a todos los
supuestos. Así, por ejemplo, la violación con fuerza se denomina notzucht y
para el supuesto en tratamiento el citado Proyecto Suizo toma el schändung
del Derecho Alemán, que denomina a la hipótesis de violación de una mujer
idiota o demente, y que es llevado a la versión francesa como atentado al
pudor y de ahí a nuestro Derecho.
En conclusión, para la fuente alemana, luego de pasar al Proyecto
Suizo y de allí al Francés, y sustentada en el inciso segundo se trata de la
violación de una mujer idiota o demente. De ello se infiere que el inciso en
estudio abarca el supuesto de aborto sentimental (Marín, Jorge L., Derecho
Penal. Parte Especial, Segunda Edición, Ed. Hammurabi, pág. 118/119), al
establecer la norma la impunidad del aborto cuyo embarazo proviene de
una violación y del atentado al pudor (Schändung = violación de una mujer
idiota o demente).
Resultan llamativas las opiniones que atacan el fallo de la Corte Suprema
como si se tratara-la interpretación del inciso 2º del art. 86 del Código
Penal- de una originalidad, cuando su discusión data de varias décadas y
además, dicho inciso, fue modificado por ley, para solucionar el problema
que traerían las distintas interpretaciones.
así, cabe mencionar que el Decreto-Ley 17.567/68, redactado por los
distinguidos maestros Soler, Fontán balestra y aguirre Obarrio, modificaron
el inciso segundo con la siguiente redacción: “…Si el embarazo proviene
de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la
víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será
necesario el consentimiento de su representante legal”.
En la exposición de motivos de esta ley se estableció que este inciso
fue uno de los que provocó las mayores dificultades en la interpretación de
la ley argentina, las que la reforma trata de salvar con la nueva redacción.
En el debate en torno al significado y alcance del inciso segundo, la
mayoría de la doctrina llegaba a la conclusión de que la ley había querido
referirse a distintos casos de violación. Ese es, precisamente, el alcance que
la reforma ha dado a la ley.
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