21. Tätigkeitsbericht des Hamburgischen Datenschutzbeauftragten ...

über die persönlichen Daten von zwei Entwicklungen in seinen Grundfesten
erschüttert: Zum einen gehen staatliche Stellen und Wirtschaftsunternehmen
dazu über, Lücken in der gesetzlichen Legimitation zur Datenverarbeitung dadurch
zu überbrücken, dass sie von den Betroffenen Einwilligungen abfordern.
Zum anderen sind Umfang und Sprache der Einwilligungserklärungen häufig
so komplex, dass sie die Aufnahmefähigkeit und -bereitschaft der Betroffenen
überfordern. Das Ergebnis ist dasselbe: Statt einer selbstbestimmten Entscheidung,
anderen den Umgang mit den eigenen Daten zu gestatten, verkümmert
die Einwilligung zur Fiktion, wird entweder zur Unterwerfung oder zur
unverstandenen Formalie. Datenschutzpolitisch muss es darum gehen, das
Institut der Einwilligung wieder auf seinen grundrechtlichen Selbstbestimmungskern
zu konzentrieren, seinen freiheitsrechtlichen Gehalt zu retten.
§ 4 BDSG sowie § 5 HmbDSG und entsprechende Vorschriften der anderen
Landesdatenschutzgesetze stellen die Einwilligung gleichberechtigt neben
eine gesetzliche Regelung, die die Datenverarbeitung ausdrücklich zulässt
oder vorschreibt. Das BDSG bezieht diese beiden Ermächtigungs-Alternativen
– Gesetz oder Einwilligung – sowohl auf den öffentlichen, staatlichen Bereich
als auch auf den nicht öffentlichen Bereich, die private Wirtschaft.
Versteht man die datenschutzrechtliche Einwilligung als rechtsgeschäftliche
Willenserklärung (Simitis BDSG § 4a RN 20), dann erscheint weniger der
privatrechtliche Bereich als vielmehr der öffentliche, staatliche Anwendungsbereich
der Einwilligung begründungsbedürftig. Denn während im Privatrechtsverkehr
solche Willenserklärungen und Geschäfte unter rechtlich Gleichen
die normale Handlungsform darstellen, ist dies im öffentlichen Bereich
die Ausnahme. Nicht durch individuelle Verträge, Willenserklärungen, Angebot
und Annahme handelt der Staat, sondern in der Regel durch allgemein verbindliche
gesetzliche Regelungen, durch Verwaltungsakte, einseitige Festsetzungen.
Während das private Unternehmen im Geschäftsverkehr selbst Grundrechte
wahrnimmt (z.B. die Berufsfreiheit und das Eigentumsrecht), ist der Staat, die
öffentliche Stelle den Grundrechten unmittelbar unterworfen. Art.1 Abs.3 GG
stellt klar, dass dies für alle drei Staatsgewalten gilt. Die „vollziehende Gewalt“,
der gegenüber eine datenschutzrechtliche Einwilligung überhaupt nur in Betracht
kommt, agiert dabei ihrerseits als hoheitliche Eingriffsverwaltung, als
Leistungsverwaltung, in Form des Verwaltungsprivatrechts oder rein fiskalisch.
Für die ersten beiden Arten staatlichen Handelns ist die direkte Grundrechtsbindung
unbestritten.
2. Einwilligungen in der Eingriffsverwaltung
Der hoheitliche Staat greift durch seine Polizei-, Aufsichts-, Fach-, Ausländerund
andere Behörden in die Freiheitsrechte der Bürgerinnen und Bürger ein.
Er darf dies nach der Formulierung der Grundrechte nur aufgrund eines formel-
21. Tätigkeitsbericht 2006/2007 HmbDSB
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