Revista nº 21, 1º trimestre año 2007 (PDF 4.4 Mb) - Asociación ...

doctrinaRevista de responsabilidad civil y segurodoctrinacesario, sería más propio del Texto Refundido de laLOSSP que de la LCS.En cuanto al artículo 38, pese a ser, hoy juntocon los artículos 20 y 107, uno de los más largosde la LCS y de haber sido calificado de prolijo porlas SSTS de 17.7.1992 y 5.6.1999, esas mismassentencias señalan que resulta incompleto. De todosmodos en Brasil, he tenido ocasión de ser invitadopor el Instituto Brasileiro de Direito do Seguro(IBDS) para exponer y publicar recientemente el tratamientode O Sinistro, sua regulaçào y liquidaçào,para incorporarlo al proyecto de Ley de Contratode Seguro que preparan. En nuestra LCS deberíamantenerse este precepto y perfeccionarse, por laextraordinaria operatividad que brinda de cara a lapronta liquidación de los siniestros, completando yclarificando algunos extremos:a) En primer lugar debería aclararse que elprocedimiento pericial contradictorio del artículo38 no resulta imperativo en aquellos casos en losque la aseguradora rechaza, no el “quantum” delsiniestro, sino la existencia misma del siniestro osu cobertura por el contrato. Estas materias deberíanser dilucidadas por los Tribunales de Justiciao, en su caso mediante arbitraje, pero sin imponerpreviamente la tasación pericial contradictoria, quesupone dilaciones y costos y solamente resultaríaútil cuando una sentencia o un laudo arbitral declarasenla existencia misma del siniestro y su coberturapor el seguro.De este modo se superarían las contradiccionesjurisprudenciales y la polémica doctrinal, sobreel carácter imperativo o no de agotar el procedimientopericial del art. 38 antes de acudir a losTribunales de Justicia. Del Caño Escudero y BatallerGrau sostienen esa imperatividad, asentadaen las SSTS de 14.7.1992 y 17.7.1992, aun cuandoBATALLER destaque que, a tenor de las SSTSde 23.1.1986 y 10 y 17.5.1990, no constituyerequisito de procedibilidad por lo que cabe la actuaciónjudicial si el demandado no alega la omisióndel procedimiento de tasación pericial imperativo.Sin embargo coincido con De la Oliva y De laCuesta, Tirado Suárez y Reglero Campos enque, cuando el debate se plantea sobre el “an debeatur”(si se debe) y no sobre el “quantum” (cuantose debe), cabe acudir a los tribunales sin pasarimperativamente por el procedimiento del artículo38, como reconocieron las SSTS de 30.11.1990,31.1.1992 y 4.9.1995.Para agilizar el sistema, tal vez sería buenoque, durante el periodo previsto para el eventualarreglo amistoso, la aseguradora tenga que manifestarsi acepta la existencia del siniestro y sucobertura por el seguro. En caso de rechazarlo enese plazo, el asegurado o el beneficiario podránacudir directamente a los Tribunales o, en su caso,al arbitraje.b) También convendría precisar que en el procedimientopericial, cuando una de las partes nodesigna su perito pese a ser requerida por la otra,bien sea por renunciar expresamente a hacerlo opor renunciar tácitamente al dejar transcurrir el plazode ocho días concedido para la designación, elperito único que actúe, aunque sea el designadopor la otra parte, lo hará como perito de ambas,con el deber de informar a ambas y de notificar aambas el dictamen que emita.La redacción actual, en cuanto que el artículo38, párrafo 4º, señala que la omisión de la designacióndel perito propio, determina la aceptación deldictamen que emita el perito de la otra parte, quedandovinculado por el mismo, si se entiende radicalmentecomo hizo la STS de 4.6.1994, excluiríala posibilidad de impugnación judicial prevista en elartículo 38, párrafo 7º, lo que parece excesivo.Y, por otra parte, la redacción actual, en cuantoque se refiere al perito como de la otra parte,olvida que los peritos, cualquiera que sea el origen18