Revista nº 21, 1º trimestre año 2007 (PDF 4.4 Mb) - Asociación ...

Revista de responsabilidad civil y segurodoctrinaque las ganancias frustradas se estimen acreditadasbasta que se llegue a la conclusión de que sehabrían normalmente producido de no mediar el hechogenerador de responsabilidad.El lucro cesante se apoya en la presunción decómo se habrían sucedido los acontecimientos enel caso de no haber tenido lugar el acontecimientodañoso 2 . Este juicio de probabilidad plantea los siguientesproblemas:1º) ¿En qué momento debe hacerse?2º) ¿Quién debe hacerlo?3º) ¿Con qué criterio?Respecto al primero de esos puntos, el juiciosobre el lucro cesante es siempre un juicio de pronóstico,un juicio respecto de algo que debería haberseproducido en el futuro. No obstante, el juiciode pronóstico debe hacerse en referencia al propiomomento en el que el daño se produjo, particularmenteen el caso de responsabilidad extracontractual.En el caso de la responsabilidad contractualpuede parecer discutible si también el juicio debereferirse al momento del incumplimiento o bien debeanticiparse al momento de constitución de la obligación.No obstante, parece que lo más razonable esque se refiera a ese segundo momento. No faltanopiniones que apuntan que incluso deben tomarseen consideración las circunstancias ulteriores a esemomento para enjuiciar si la ganancia frustrada eraprevisible y en qué medida lo podía ser.En cuanto al segundo problema, el juicio deprobabilidad en que consiste el juicio sobre el lucrocesante no puede ser un juicio subjetivo, esto es,un juicio realizado por el propio perjudicado, sinoun juicio objetivo, realizado por un tercero, sea elpropio juez o bien un perito.En cuanto a los criterios a tomar en consideraciónpara realizar es juicio de pronóstico, son criteriosde normalidad, que los podemos ver constantementeexpresados en la jurisprudencia con lareferencia a «según el curso normal de los acontecimientos».El juicio sobre las ganancias es un juicio deprobabilidad, sí, pero un juicio que se debe efectuarcon parámetros objetivos. Cuando no es posibleobjetivar esos parámetros nos encontramos antelo que la jurisprudencia viene denominando comomeros “sueños de fortuna”, esto es, situaciones enlas que las ganancias no se pueden representarcomo probables sino más bien como contingenteso fundadas en meras esperanzas o expectativassin sustento real. En tales casos no se puedeconsiderar que estemos ante un verdadero lucrocesante que se deba resarcir (SSTS 2 Oct. 1999–RJ 1999/7849-). Ni siquiera con fundamento enla equidad puede procederse a resarcir ese tipode expectativas, porque las mismas no pueden serconsideradas como daño (STS 6 de Sept. 1991–RJ 1991/6045-).2. ¿Es resarcible la pérdida de oportunidades?Ya hemos visto como se ha tendido a negar laposibilidad de que la ganancia que constituye unamera expectativa merezca la consideración de lucrocesante resarcible. De ello parece derivarse laidea de que la pérdida de una oportunidad de gananciano resultaría resarcible, lo cual creemos queresulta muy discutible. En principio, se trata de unaganancia sobre la que no existe ninguna certeza deque se vaya a producir sino que únicamente existenmeras posibilidades de que se llegue a producir.Con los parámetros que utiliza nuestra jurisprudenciapara el resarcimiento del lucro esa pérdida deoportunidades no parece, en principio, resarcible,cosa que no consideramos razonable.doctrina3YZQUIERDO TOLSADA, op. cit. pág. 153.53