Richtlinien in Markensachen 1.7.2008

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Teil 4 – Materielle Markenprüfung
- auch nach intensivem Gebrauch zweifelhaft ist, ob die Abnehmer das Zeichen überhaupt
als Marke wahrnehmen.
10.3.2 Nicht konventionelle Zeichen
Bei Zeichen, die mit dem äusseren Erscheinungsbild oder einer Funktion der beanspruchten
Waren zusammenfallen, ist auch nach intensivem Gebrauch vielfach zweifelhaft, ob das
Zeichen überhaupt als Marke wahrgenommen wird 219 . Dies, weil die angesprochenen
Konsumenten in diesen Zeichen in der Regel die Form der Ware oder Verpackung, ihre
Funktion oder Ausstattung wahrnehmen, ohne in ihr einen betrieblichen Herkunftshinweis zu
sehen. Das Institut betrachtet daher bei folgenden nicht konventionellen Zeichen ein
demoskopisches Gutachten als geeignetstes Beweismittel und wird in der Regel allein
gestützt auf Gebrauchsbelege keine Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung
annehmen:
- Banale Waren- und Verpackungsformen (vgl. Ziff. 4.10 S. 88): Die Konsumenten nehmen
eine Waren- und Verpackungsform – anders als ein Wort- oder Bildzeichen –
grundsätzlich nicht als Kennzeichen wahr, sondern sie sehen die Form als solche 220 . Der
Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist somit bei Formmarken wesensbedingt schwer
darzulegen 221 . Ausgenommen von der Verkehrsdurchsetzung sind die absolut
freihaltebedürftigen Formen gemäss Art. 2 lit. b MSchG (vgl. Ziff. 10.1.1 S. 130).
- Farbmarken (vgl. Ziff. 4.9 S. 87): Eine Farbe oder Farbkombination als solche kann sich
im Verkehr als Marke durchsetzen, wenn sie nicht einem absoluten Freihaltebedürfnis
untersteht 222 . Farben sind im Wirtschaftsleben äusserst üblich und dementsprechend
banal und werden auch nach intensivem Gebrauch i.d.R. nur dekorativ wahrgenommen.
- Muster (vgl. Ziff. 4.8 S. 86): Insbesondere bei Waren, bei denen die
Oberflächengestaltung wesentlich ist (z. B. Kleider, Möbel), erkennen die Abnehmer im
Muster einzig die jeweilige Gestaltung der beanspruchten Waren, ohne darin auch einen
betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen.
10.3.2.1 Art der Erhebung
Die Art der Erhebung richtet sich nach dem Gegenstand der Befragung resp. nach dem
Zeichen. Kommt es allein auf die akustische Wirkung an, ist die telefonische Befragung das
219
RKGE in sic! 1999, 131 – Parfümflasche; RKGE in sic! 2002, 243 – GELB; BGE 130 III 328 –
Uhrband (dreidimensionale Marke).
220
BGE 130 III 328 – Uhrband (dreidimensionale Marke).
221
Das Glaubhaftmachen der Verkehrsdurchsetzung mittels Belegen setzt voraus, dass aus den
Belegen die Verwendung der Form als Herkunftshinweis klar hervorgeht. Rechnungsbelege,
Umsatzzahlen oder Werbeunterlagen, die keine markenmässige Verwendung der Form zeigen (z.B.
aufgrund des Gebrauchs in Verbindung mit 2D-Elementen), reichen für die Glaubhaftmachung der
Verkehrsdurchsetzung mittels Belegen nicht aus (vgl. auch BGE 131 III 121 – SMARTIES).
222
Ein absolutes Freihaltebedürfnis ist beispielsweise gegeben bei Farben, die die natürliche Farbe
der beanspruchten Produkte darstellen (z.B. die Farbe ROT für Tomaten), oder wenn die Farbe für die
betreffenden Produkte gesetzlich vorgeschrieben ist (z.B. ROT für Handfeuerlöscher).