Richtlinien in Markensachen 1.7.2008

Teil 4 – Materielle Markenprüfung
entsprechenden Produktsegments aufweisen, fallen auch unter den Ausschlussgrund Wesen
der Ware.
Als Wesen der Ware zurückgewiesen wird z.B. ein schlichter, „nackter“ Ring ohne jegliche
Ausgestaltung, beansprucht für Fingerringe, oder ein einfacher runder Ball, beansprucht für
Spielbälle.
Insbesondere Verpackungsformen für Waren, die an sich keine eigene feste Form haben
(z.B. Flüssigkeiten, Pulver, gasförmige Stoffe), fallen ebenfalls unter den Ausschlussgrund
Wesen der Ware, falls ihre wesentlichen Merkmale aus rein generischen Formelementen
bestehen 112 . An solchen Verpackungsformen besteht ein absolutes Freihaltebedürfnis.
4.10.4.2 Technisch notwendige Form
Sowohl die Form der Ware selbst, als auch die Form ihrer Verpackung können technisch
notwendig sein. Eine Form ist dann als technisch notwendig im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG
anzusehen, wenn den Konkurrenten für ein Produkt der betreffenden Art zur Erfüllung der
gleichen technischen Wirkung überhaupt keine alternative Form zur Verfügung steht oder
eine Formalternative im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs nicht zugemutet
werden kann. 113 Keine zumutbaren Gestaltungsalternativen sind gegeben, wenn die
Konkurrenten auf die naheliegendste bzw. am besten geeignete Form verzichten und eine
weniger praktische, eine weniger solide oder eine mit grösseren Herstellungskosten
verbundene Lösung wählen müssten 114 .
Ist eine technisch notwendige Waren- oder Verpackungsform auch ästhetisch gestaltet, so
gilt sie nicht als technisch notwendig. Technisch notwendige Formen mit minimalen
ästhetischen Ausgestaltungen fallen allerdings noch unter den Ausschlussgrund von Art. 2
lit. b MSchG.
Von der technischen Notwendigkeit gemäss Art. 2 lit. b MSchG ist die technisch bedingte
Warenform zu unterscheiden, die bei der Prüfung des Gemeingutcharakters gemäss Art. 2
lit. a MSchG berücksichtig wird (vgl. Ziff. 4.10.5 S. 90).
4.10.5 Gemeingut (Art. 2 lit. a MSchG)
Als Gemeingut gelten neben einfachen geometrischen Grundelementen insbesondere
Waren- oder Verpackungsformen, die weder in ihren Elementen noch in deren Kombination
vom Erwarteten und Gewohnten, bzw. vom banalen Formenschatz abweichen und daher
mangels „Originalität“ im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben 115 . Mit anderen
Worten gehört eine Form dann nicht zum Gemeingut, wenn sie sich derart von den im
112
Vgl. in diesem Zusammenhang BGer 4A_129/2007 – Lindor-Kugel und BGE 131 III 121 –
SMARTIES.
113
Vgl. BGer in sic! 2006, 666 – Zigarettenverpackung.
114
Vgl. BGE 129 III 514 ff. – Lego; BGE 131 III 121 – SMARTIES.
115
BGer 4A_466/2007 – Milchmäuse; BGer BGE 133 III 342 – Verpackungsbehälter; BGE 131 III 121
- SMARTIES .
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