Richtlinien in Markensachen 1.7.2008

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Teil 5 – Widerspruchsverfahren
Institut bei der Beurteilung alleine auf die Beweismittel abstellt, welche vom
Widersprechenden beigebracht werden, und keinerlei Beweiserhebungen durchführt 153 .
Auch prüft das Institut die eingereichten Beweismittel nicht (mehr), falls die Einrede
zurückgezogen oder der Gebrauch der Marke vom Widerspruchsgegner ganz oder teilweise
anerkannt wird. Was die Parteien im Sachverhalt übereinstimmend vorbringen, nämlich dass
die Marke gebraucht wird, bindet das Institut und muss von diesem als Urteilsgrundlage so
hingenommen werden 154 .
Der Widersprechende hat im Widerspruchsverfahren den Gebrauch seiner Marke nicht strikt
zu beweisen, sondern lediglich „glaubhaft“ zu machen 155 . Glaubhaft gemacht ist der
Gebrauch, wenn das Institut die entsprechenden Behauptungen überwiegend für wahr hält,
obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind 156 . Das Institut ist dabei bloss zu überzeugen, dass
die Marke wahrscheinlich gebraucht wird, nicht aber auch, dass die Marke tatsächlich
gebraucht wird, weil jede Möglichkeit des Gegenteils vernünftigerweise auszuschliessen
ist 157 . Glaubhaftmachen bedeutet, dass dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte der
Eindruck vermittelt wird, dass die in Frage stehenden Tatsachen nicht bloss möglich,
sondern wahrscheinlich sind 158 .
Als Beweismittel kommen vor allem Urkunden (Rechnungen, Lieferscheine etc.) und
Augenscheinobjekte (Waren, Verpackungen, Etiketten, Kataloge, Prospekte etc.) in
Betracht 159 . Zeugeneinvernahmen können vom Institut nicht angeordnet werden, aber im
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 14 Abs. 1 lit. c VwVG).
6.7 Entscheid über die Einrede des Nichtgebrauchs
Hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke glaubhaft gemacht, sind die relativen
Ausschlussgründe gemäss Art. 3 MSchG zu beurteilen. Ist der Gebrauch nicht glaubhaft
gemacht, wird der Widerspruch auf kein durchsetzbares Markenrecht gestützt 160 und daher
ohne Beurteilung der relativen Ausschlussgründe abzuweisen 161 .
7. Widerspruchsgründe
Gemäss Art. 3 Abs. lit. a - c MSchG sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die
153
WILLI, S. 300 N 6 zu Art. 32 MSchG.
154
Vgl. KUMMER, S. 77.
155
RKGE in sic! 2001, 320 – Nutricia / Nutri.
156
VOGEL, S. 259 N 26; BGE 120 II 398.
157
Vgl. KUMMER, S. 135.
158
RKGE in sic! 2002, 54 – EXPRESS / EXPRESS CLOTHING; RKGE in sic! 2004, 106 – Seiko Rivoli
/ R Rivoli (fig.).
159
Vgl. Art. 12 VwVG; RKGE in sic! 2007, 452 – ReBalance / Balance (fig.).
160 MARBACH, S. 189 und 223.
161 DAVID, S. 238 N 5 zu Art. 33; WILLI, S. 302 N 6 zu Art. 33.