Richtlinien in Markensachen 1.7.2008

89
Teil 4 – Materielle Markenprüfung
Waren und Dienstleistungen ausschliesslich aus beschreibenden Angaben, räumlich
gestalteten bildlichen Darstellungen oder aus banalen, einfachen Raumformen
(geometrische Körper wie Kugeln, Prismen, Würfel usw.) bestehen. Der Gemeingutcharakter
eines dreidimensionalen Zeichens i.w.S. beurteilt sich nach Art. 2 lit. a MSchG. Art. 2 lit. b
MSchG findet keine Anwendung.
4.10.3 Dreidimensionale Marken im engeren Sinn
Bei dreidimensionalen Marken i.e.S. (Waren- und Verpackungsformen) fallen Zeichen und
Kennzeichnungsgegenstand zusammen (vgl. oben lit. B). Entsprechend schwierig ist es, die
konkrete Unterscheidungskraft einer Waren- oder Verpackungsform festzustellen. Bei der
Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Abnehmerkreise in einer Waren- oder
Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen
und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis 111 . Die Gestaltung einer Waren- oder
Verpackungsform ist denn auch in erster Linie auf die Erfüllung funktionaler oder
ästhetischer Kriterien ausgerichtet und nicht darauf, als betrieblicher Herkunftshinweis zu
dienen. Nur wenn eine hinterlegte Form über ihre funktionalen oder ästhetischen Merkmale
hinaus als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft dient, ist sie
unterscheidungskräftig im Sinne des Markenschutzgesetzes.
Dreidimensionale Marken i.e.S. werden sowohl auf den Ausschlussgrund gemäss Art. 2 lit. a
als auch auf die Ausschlussgründe gemäss Art. 2 lit. b MSchG geprüft. Liegt kein
Ausschlussgrund gemäss Art. 2 lit. b MSchG vor, bleibt stets der Gemeingutcharakter der
hinterlegten Form gemäss Art. 2 lit. a MSchG zu prüfen.
4.10.4 Ausschlussgründe gemäss Art. 2 lit. b MSchG
Gemäss Art. 2 lit. b sind Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und technisch
notwendige Waren- und Verpackungsformen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen.
Eine Waren- oder Verpackungsform, die unter den Ausschlussgrund von Art. 2 lit. b MSchG
fällt, kann nicht aufgrund Verkehrsdurchsetzung Markenschutz erlangen.
4.10.4.1 Wesen der Ware
Das Wesen der Ware stellen Warenformen dar, deren wesentliche Formmerkmale sich aus
rein generischen Formelementen des entsprechenden Warensegments zusammensetzen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 lit. b MSchG sind bei der Markenprüfung die Elemente
einer Ware festzulegen, die spezifisch Produkte der entsprechenden Gattung
charakterisieren. Falls Warenformen über die wesensbedingten Formelemente hinaus
ästhetisch ausgestaltet sind, machen sie grundsätzlich nicht mehr das Wesen der Ware aus.
Warenformen, die nur minimale Abweichungen von rein generischen Formelementen des
111 BGer in sic! 2007, 831 – Flaschenform; BGE 130 III 328 – Uhrband; BVGer B-7379/2006 -
Leimtube.