Richtlinien in Markensachen 1.7.2008

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Teil 4 – Materielle Markenprüfung
beanspruchten Warensegment banalen Formgestaltungen abhebt, dass sie von den
betroffenen Verkehrskreisen im Sinne eines Herkunftshinweises verstanden wird 116 .
In diesem Sinne sind bei der Markenprüfung zuerst, gestützt auf die im beanspruchten
Warensegment üblicherweise verwendeten Formen 117 , gedanklich eine oder mehrere banale
Warenformen zu definieren. Bei dieser Definition der banalen Warenform spielt die
Formenvielfalt im betreffenden Warensegment eine wesentliche Rolle 118 . Denn bei grosser
Formenvielfalt ist es schwieriger, eine nicht banale Form zu schaffen, die von den
Abnehmern als betrieblicher Herkunftshinweis erachtet wird 119 . Dementsprechend gilt eine
Vielzahl von Formen bzw. Formelementen als banale Gestaltung, wenn im jeweiligen
Warenbereich eine grosse Formenvielfalt herrscht 120 .
Anschliessend ist die Abweichung der hinterlegten Form von der oder den banalen
Warenformen des entsprechenden Produktsegments zu beurteilen, wobei der
Gesamteindruck der hinterlegten Form zu würdigen ist 121 . Dabei gilt, dass die Unüblichkeit
einer Form (weil sie auf dem Markt neu ist bzw. nur durch ein Unternehmen verwendet wird)
deren Zugehörigkeit zum Gemeingut nicht ausschliesst 122 . Denn entscheidend ist nicht, dass
sich die zu beurteilende Form von ihren Konkurrenzprodukten unterscheidet. Massgebend ist
einzig, dass die Abweichung von dem im betreffenden Warensegment üblichen
Formenschatz derart unerwartet und ungewöhnlich ist, dass die Form von den Abnehmern
als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird 123 . So kann auch eine unübliche
Formgebung funktional bedingt (z.B. durch Herstellung oder durch Gebrauchszweck)
und/oder von ästhetischen Überlegungen geprägt sein und somit lediglich als rein
dekoratives bzw. als technisches Element verstanden werden. Solche Warenformen sind
banal. Als banal gelten auch Warenformen, die durch den Verwendungszweck bestimmt
sind, ohne dass sie technisch notwendig sind (technisch bedingte Warenformen).
Entscheidend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist gemäss den
allgemeinen Grundsätzen (vgl. Ziff. 3 S. 60) dessen Wahrnehmung durch die
angesprochenen Abnehmerkreise. Nur wenn letztere beim unbefangenen Betrachten einer
Waren- oder Verpackungsform neben deren funktionalen oder ästhetischen Aspekten auch
einen betrieblichen Herkunftshinweis wahrnehmen, kann die Form als Marke geschützt
werden.
Betreffend Verkehrsdurchsetzung vgl. Ziff. 10.3.2 S. 133.
116
BGE 133 III 342 – Verpackungsbehälter; vgl. auch RKGE in sic! 2005, 471 – Siebstrahlregler.
117
Vgl. BGE 133 III 342 – Verpackungsbehälter.
118
Betr. das Vorgehen zur Ermittlung des Formenschatzes vgl. Ziff. 3.10 S. 64.
119
BGer 4A_466/2007 – Milchmäuse; BGE 133 III 342 – Verpackungsbehälter.
120
Vgl. RKGE in sic! 2005, 471 – Siebstrahlregler; RKGE in sic! 2003, 395 – Getränkeflasche.
121
BGer in sic! 2007, 831 – Flaschenform.
122
BGer in sic! 2007, 831 – Flaschenform; BGE 130 III 328 – Uhrband.
123
Vgl. RKGE in sic! 2005, 471 – Siebstrahlregler.