La Cour d’appel fédérale a cependant formulé la mise en garde suivante dansl’affaire Dayan 19 :[...] en l’espèce, il aurait fallu faire la preuve de dispositions de laloi israélienne si de telles dispositions existent. Ou bien il auraitfallu établir que de telles dispositions n’existent pas dans la loi dece pays, si tel est le cas. Le recours à la notion d’infractionconsidérée comme malum in se afin de prouver l’équivalenced’une infraction avec les dispositions de notre Code criminel est unmoyen auquel les autorités de l’immigration ne devraient avoirrecours que lorsque pour une très bonne raison, dont l’arbitre doitêtre convaincu, il a été difficile de faire la preuve du droit étrangeret qu’il ne s’agit pas du droit d’un pays de common law. C’est unenotion à laquelle il n’est pas nécessaire d’avoir recours dans le casdes pays de common law. Si ce n’avait été de la preuve accablantede la condamnation du requérant en l’espèce pour une infraction19communément appelées malum in se » Ce principe a été appliqué par la Cour fédérale dans l’affaire Clarke,Derek c. M.E.I. (C.A.F., A-588-84), Thurlow, Hugessen, Cowan, 31 octobre 1984 concernant des voies defait et un vol qualifié. Il a également été appliqué par l’arbitre chargé de l’affaire Dayan, supra, note 14 , oùaucune preuve concernant les lois pénales israéliennes n’avait été produite. L’arbitre a déterminé que ledem<strong>and</strong>eur avait été déclaré coupable de vol qualifié en Israël et que cette infraction est essentiellement unvol avec violence qui entre dans l’exception dite malum in se. La Cour a adopté (et approuvé) une analyseplus complexe, aux p. 576 et 577 :En l’espèce, il existait des éléments de preuve [...] selon lesquels le requérant avait été déclaré coupable enIsraël des deux ou de l’une des deux infractions de vol à main armée et de vol qualifié. Ces infractionsconstituent des actes criminels, tout au moins dans les ressorts de common law [...] Nous avons apprisqu’Israël est un pays dont le régime juridique est fondé sur la common law [...] En common law,l’infraction de vol qualifié est essentiellement un vol, que celui-ci soit ou non accompagné de violence, demenaces de violence ou de l’utilisation d’une arme dans sa perpétration. C’est un crime parce qu’il s’agitd’une infraction qui va à l’encontre des normes de la société qui se reflètent dans la common law. Une loipeut le codifier simplement comme tel ou elle peut, dans la codification, prévoir d’autres élémentsconstitutifs dont la preuve doit être faite pour qu’il puisse y avoir condamnation. La définition du vol àl’alinéa 283(1)a) du Code fournit l’exemple d’une infraction codifiée dont l’un des éléments essentielsréside dans la preuve que l’objet pris l’a été « frauduleusement et sans apparence de droit » […]Nous savons [...] que le « vol » (« stealing ») constitue un élément essentiel tant du crime de vol qualifié encommon law que de l’acte criminel prévu à l’article 302 de notre Code. Par définition (article 2 du Code),« voler » désigne le fait de commettre un vol. Donc, en vertu de l’article 283, la chose doit être prisefrauduleusement et sans apparence de droit. La transcription de la preuve versée au dossier en l’espèce [...]semble établir hors de tout doute que le dem<strong>and</strong>eur a participé au vol d’une somme d’argent à l’égard delaquelle aucun des participants n’avait une apparence de droit et dont le vol était contraire à la loi ainsi quel’indique la liste des condamnations au criminel. Dans toutes ces circonstances, étant donné notammentqu’une arme a été utilisée, il est difficile de concevoir qu’on puisse invoquer avec succès l’apparence dedroit. Comme l’arbitre avait admis tous les éléments de preuve, y compris le fait que le requérant avait étédéclaré coupable de vol qualifié en Israël et qu’une arme avait été utilisée dans la perpétration del’infraction, il était donc en droit de conclure que le requérant avait été déclaré coupable d’une infractionpunissable en vertu de l’article 302 du Code.Cependant, dans Hill, supra, note 10, la Cour a affirmé, à la p. 5 : « Le vol est toutefois une infraction dontles éléments essentiels [...] ne sont pas évidents en soi. »Dayan, supra, note 14, p. 578.Appels d’une mesure de renvoi 12 Services juridiques1 er janvier 2009 Équivalence – Chap. 8
connue de notre droit [c.-à-d. vol], je n’aurais pas hésité àaccueillir la dem<strong>and</strong>e.Commettre une infraction à l'extérieur du <strong>Canada</strong>Les alinéas 36(1)c) et 36(2)c) de la LIPR ne sont pas libellés dans les mêmestermes que les alinéas 36(1)b) et 36(2)b), en ce sens que les anciennes dispositions neprécisent pas que l’infraction pour laquelle la personne pourrait être punissable àl’étranger doit constituer une infraction au <strong>Canada</strong>. Plutôt, elles disposent que l’acte oul’omission doit constituer une infraction à l’étranger et au <strong>Canada</strong>. En d’autres termes,rien ne semble exiger que l’infraction commise à l’étranger et celle prévue par la loicanadienne doivent être comparées et être jugées équivalentes 20 , bien que cette questionne soit pas clairement réglée dans la jurisprudence.Il existe une autre différence : les alinéas 36(1)b) et 36(2)b) s’appliquent dans lescas où il y a une déclaration de culpabilité prononcée à l’étranger, alors que lesalinéas 36(1)c) et 36(2)c) s’appliquent dans les cas où il est allégué que la personne acommis une infraction à l’étranger. La dernière disposition a été invoquée dans les cas oùla personne était recherchée par la justice après avoir été accusée, mais sans avoir subi deprocès, ou dans les cas où elle n’avait pas été accusée à l’endroit où l’infraction avait étécommise. Il n’est pas clairement déterminé si les alinéas 36(1)c) et 36(2)c) visaient às’appliquer aux personnes qui ont été déclarées coupables d’une infraction commise dansun pays étranger ou aux personnes qui avaient subi un procès à cet endroit, mais pour quile tribunal avait choisi de ne pas inscrire de déclaration de culpabilité. La SI l’a appliquéedans le premier cas 21 , et la Cour fédérale semble avoir accepté qu’elle puisse s’appliquerdans le deuxième cas 22 .2021Cette approche a été adoptée par l’arbitre dans M.C.I. c. Legault, Alex<strong>and</strong>er Henri (C.A.F., A-47-95),Marceau, MacGuigan, Desjardins, 1 er octobre 1997. Décision publiée : <strong>Canada</strong> (Ministre de la Citoyennetéet de l’<strong>Immigration</strong>) c. Legault (1997), 42 Imm. L.R. (2 e ) 192 (C.A.F.), où la Cour a exposé l’analyse del’arbitre sans déterminer s’il s’agissait d’une interprétation exacte de l’ancienne Loi sur l’immigration.L’autorisation de pourvoi à la Cour suprême du <strong>Canada</strong> a été refusée le 12 mars 1998. Pour une déclarationplus formelle quant au critère de la « double qualification criminelle », voir Zeon, Kyong-U c. M.C.I. (C.F.,IMM-7766-04), Campbell, 29 septembre 2005; 2005 CF 1338. Dans l’affaire Mugesera, supra, note 2,paragraphe 59, la Cour suprême a statué que, dans le cas d’un crime qui aurait été perpétré à l’étranger (parlequel la personne a été déclaré coupable au Rw<strong>and</strong>a), lorsque les éléments constitutifs du crime serontétablis en droit criminel canadien, il sera tenu pour acquis qu’ils le sont également pour les besoins du droitcriminel étranger, celui du Rw<strong>and</strong>a en l’occurrence. La Cour suprême a aussi ajouté que : « Nul ne contesteque les éléments constitutifs des crimes en cause sont fondamentalement les mêmes dans les deux systèmesde droit. » Cependant, dans Pardhan, Wazir Ali c. M.C.I. (C.F., IMM-936-06), Blanchard, 20 juillet 2007;2007 CF 756 et Timis, Ionita c. M.C.I. (C.F., IMM-1446-07), Blanchard, 12 décembre 2007; 2007 CF1303, la Cour a suggéré que les éléments essentiels des infractions étrangère et canadienne devaient êtrecomparés pour déterminer si la preuve présentée était suffisante pour établir l’équivalence.Dans Timis, supra, note 20, le dem<strong>and</strong>eur avait été déclaré coupable in absentia, néanmoins le ministre apoursuivi la procédure en invoquant l’alinéa 36(1)c); la décision a été infirmée en raison d’autres motifs.Dans M.S.P.P.C. c. Watson, Malcolm (SI A6-00450), Lasowski, 18 décembre 2006 (motifs signés le22 janvier 2007) (RéfLex n o 304), le sujet de l’enquête avait été déclaré coupable, dans l’État de New York,des infractions d’abus sexuel au troisième degré et de mise en danger du bien-être d’un enfant. La SI adéterminé que l’infraction d’abus sexuel au troisième degré est équivalente à l’infraction d’exploitationAppels d’une mesure de renvoi 13 Services juridiques1 er janvier 2009 Équivalence – Chap. 8
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