licenziamenti individuali e collettivi - Osservatorio Permanente sulla ...

Capitolo 6 - Il licenziamento per giustifi cato motivo oggettivo
Tale onere, inoltre, può essere anche assolto mediante il ricorso a risultanze probatorie di
natura presuntiva e indiziaria.
Sempre sul medesimo argomento, la Corte di Cassazione afferma che tale onere, concernendo
un fatto negativo, va assolto mediante la dimostrazione di correlativi fatti positivi, come
la circostanza che i posti di lavoro relativi a mansioni equivalenti fossero, al tempo del recesso,
stabilmente occupati, o che dopo il licenziamento – e per un congruo periodo – non sia stata
effettuata alcuna assunzione nella stessa qualifi ca e per l’espletamento delle stesse mansioni
(Cass. 13.7.2009, n. 16323; più di recente, Cass. 30.11.2010, n. 23926).
Peraltro, sebbene spetti al datore di lavoro l’onere probatorio circa l’obbligo di repechâge,
esiste comunque un preciso onere di deduzione ed allegazione del lavoratore che impugna il
licenziamento circa la possibilità di una sua diversa utilizzazione nell’impresa con mansioni
equivalenti, con la conseguenza che ove il lavoratore non prospetti nè indichi alcun elemento
a tale riguardo nel ricorso introduttivo, non sorge neppure l’obbligo dell’imprenditore della
prova dell’impossibilità di un diverso e conveniente utilizzo del dipendente licenziato (Cass.
4.12.2007, n. 25270; Cass. 2.4.2004, n. 6556; da ultimo, Cass. 8.2.2011, n. 3040).
Per quanto concerne l’individuazione delle mansioni analoghe al fi ne dell’assolvimento
della prova in questione, occorre fare riferimento all’art. 2103 c.c. Il datore di lavoro dovrà dare
prova dell’incollocabilità del lavoratore con riferimento alle mansioni da quest’ultimo espletate
ed alle competenze acquisite in azienda o in altre affi ni senza essere tenuto ad individuare
sue possibili utilizzazioni nell’ambito di competenze del tutto diverse, per il solo fatto, ad
esempio, dell’avvenuto conseguimento di un titolo di studio genericamente riferibile a tali diverse
competenze (Cass. 14.9.1995, n. 9715).
Sotto altro profi lo la giurisprudenza maggioritaria ritiene che non sussiste alcun obbligo del
datore di lavoro di verifi care, al fi ne di evitare il licenziamento, se vi siano possibilità di adibire il
lavoratore a mansioni inferiori, anche se non mancano recenti e alquanto discutibili pronunce di
segno opposto che, in ipotesi di soppressione del posto di lavoro, si sono spinte sino ad affermare
che il datore di lavoro ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non
sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa, ma anche di aver prospettato,
senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego del lavoratore in mansioni inferiori
«rientranti nel suo bagaglio professionale», purchè tali mansioni siano compatibili con l’assetto
organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall’imprenditore (Cass. 1.7.2011, n. 14517).
In una sentenza la Suprema Corte ha affermato, riallacciandosi ad una precedente pronuncia
delle Sezioni unite (Cass., Sez. Un., 7.8.1998, n. 7755), che la dequalifi cazione del lavoratore
allo scopo di evitare il licenziamento può essere ammessa solo se sia l’effetto di un accordo
tra le parti con il quale - da un lato - il datore di lavoro dia atto, almeno implicitamente, che
non vi sono ostacoli all’inserimento del dipendente demansionato nell’assetto aziendale e -
dall’altro - il lavoratore accetti il suddetto demansionamento.
Infatti il patto di demansionamento - che, ai soli fi ni di evitare un licenziamento, attribuisce
al lavoratore mansioni inferiori a quelle per le quali era stato assunto o che aveva successivamente
acquisito – costituisce non già una deroga all’art. 2103 c.c., norma diretta alla regolamentazione
dello jus variandi del datore di lavoro e, come tale, inderogabile, bensì un adeguamento
del contratto alla nuova situazione di fatto, sorretto dal consenso del lavoratore, che
presuppone l’impossibilità di assegnare al lavoratore mansioni equivalenti a quelle da ultimo
svolte e la manifestazione – sia pure in forma tacita – della disponibilità del lavoratore ad accettarle
(Cass. 25.11.2010, n. 23926; Cass. 5.8.2000, n. 10339).
La prova dell’impossibilità di adibire utilmente il lavoratore ad altre mansioni deve essere
assolta con riferimento all’epoca del licenziamento e prendendo in considerazione l’intero
complesso aziendale e non il solo reparto ove era addetto il lavoratore licenziato, salvo il caso
di rifi uto del lavoratore medesimo a trasferirsi altrove.
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