licenziamenti individuali e collettivi - Osservatorio Permanente sulla ...

52 Capitolo 7 - Il preavviso
- essa è derogabile per accordo delle parti quando queste, prima della scadenza del periodo di
preavviso, pattuiscano l’esonero immediato dagli obblighi relativi alle reciproche prestazioni.
L’accertamento in ordine alla esistenza di tale accordo - che è desumibile anche da comportamenti
taciti e concludenti, come quello dell’accettazione senza riserve da parte del lavoratore
della preventiva liquidazione e corresponsione della indennità sostitutiva del preavviso
- forma oggetto di un giudizio di fatto incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione
immune da errori logici e giuridici. In tale ipotesi, la data di cessazione del rapporto va
fatta coincidere con quella del licenziamento, e non con la scadenza del periodo di preavviso
dovuto, e ciò a tutti gli effetti, ed anche nei confronti di soggetti diversi dal datore di lavoro, quali
gli enti gestori di previdenza e assistenza (Cass. 8.5.2004, n. 8797). La derogabilità e la rinunciabilità
dell’effetto reale del preavviso non comporta però che la stessa previsione dell’obbligo
del preavviso possa essere derogata dall’autonomia individuale o collettiva.
L’orientamento circa l’effi cacia reale del preavviso è stato radicalmente ribaltato negli ultimi
anni. Recentemente, infatti, la giurisprudenza prevalente attribuisce effi cacia obbligatoria
al preavviso di licenziamento; alla stregua di tale nuova interpretazione, nell’ipotesi in cui una
delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, il rapporto si risolve immediatamente
con l’unico obbligo della parte recedente di corrispondere l’indennità sostitutiva del
preavviso (da ultimo, Cass. 3.1.2011, n. 36).
7.3 Sospensione per sopravvenuta malattia
Con riguardo all’ipotesi di malattia sopravvenuta, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare
che il preavviso lavorato è - in base alle regole generali (art. 2110 c.c.) - soggetto a sospensione
per sopravvenuta malattia del prestatore di lavoro, nei limiti del periodo di comporto
(Cass. 11.4.2005, n. 7369; Cass. 30.8.2004, n. 17334).
Atteso che il rapporto di lavoro prosegue a tutti gli effetti per l’intera durata del preavviso,
laddove questo sia lavorato, durante tale periodo permane il dovere di fedeltà del lavoratore, il
quale rimane pertanto soggetto all’avvio di eventuali procedimenti disciplinari.
Inoltre, deve essere riconosciuta la possibilità al datore di lavoro, intimato il licenziamento
con preavviso, di intimare, durante il decorso di tale periodo, un nuovo licenziamento per giusta
causa che si sovrapponga al primo (Trib. Larino, 28.7.2009; Cass. 5.2.1992, n. 1236). Evidentemente
anche il dipendente potrà dimettersi per giusta causa durante il preavviso «lavorato».
7.4 Effi cacia reale del preavviso e indennità sostitutiva
Per quanto riguarda la conversione del periodo di preavviso nella relativa indennità sostitutiva,
in passato era stato precisato in giurisprudenza che tale sostituibilità non rientrasse
nella unilaterale disponibilità della parte recedente essendo necessario il consenso del soggetto
destinatario del recesso (c.d. effi cacia reale del preavviso); nè tantomeno il datore di lavoro,
pur continuando a erogare la retribuzione per l’intero, poteva rifi utare la concreta prestazione
lavorativa perché ciò avrebbe comportato violazione del principio di tutela della dignità
del lavoratore sancito da una pluralità di norme del nostro ordinamento giuridico positivo (artt.
4, 35, 41 Cost.; art. 2087 c.c.).
In caso di accordo tra le parti circa la sostituzione del preavviso con l’indennità, invece,
si verifi cava l’immediata interruzione del rapporto come nell’ipotesi di accettazione da parte
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