Anforderungen an Finanzvermittler – mehr Qualität ... - Evers und Jung

Interessenkonflikt der Bank (§ 31 I Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung
wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen
und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil
sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235 [239])
hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren
rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten
Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der
Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese
Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen
Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät,
Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch
Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen
Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank
Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und
objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse,
möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten 75 “.
Nach dem neuen § 31d WpHG darf nun ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im
Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen keine Zuwendungen
von Dritten annehmen oder an Dritte gewähren, die nicht Kunden dieser Dienstleistung
sind, sofern (verkürzt gesagt) nicht
• erstens die Zuwendung darauf ausgelegt ist, die Qualität der für den Kunden
erbrachten Dienstleistung zu verbessern und
• zweitens die Höhe und Art der Zuwendung dem Kunden vor Erbringung der
Dienstleistung deutlich offen gelegt wird 76 .
Das Gesetz stellt in § 31d II WpHG klar, dass Provisionen Zuwendungen im Sinne dieser
Vorschrift sind.
Damit solche Provisionen zulässig sind, muss damit jedoch zum einen eine
„Qualitätsverbesserung“ erreicht werden können. Nach § 31d IV WpHG streitet hierfür
schon dann die gesetzliche Vermutung, dass die Zuwendung auf eine
Qualitätsverbesserung der für den Kunden erbrachten Dienstleistung ausgerichtet ist,
wenn die Annahme einer Zuwendung im Zusammenhang steht mit einer Anlageberatung
oder allgemeinen Empfehlungen, die Geschäfte in Finanzinstrumenten betreffen. Damit
sind in der Praxis Provisionen bereits regelmäßig dann zulässig, wenn der
Finanzvermittler eine Anlageberatung oder eine sonstige Empfehlung abgibt. Ausweislich
der Gesetzesbegründung kann das letztere sogar schon durch die Aushändigung einer
„Marketingmitteilung“ der Fall sein 77 .
75
BGH NJW 2007, 1876, 1879.
76
Ausführlich zu den verschiedenen Möglichkeiten der Provisionen und ihrem Verhältnis zu § 31d WpHG s. Rozok, 2007, 217ff.
77
DrsBegr S. 38, für die Praxis schlägt Rozok, 2007, 217, 222 vor: „Das Wertpapierdienstleistungs-unternehmen könnte das
generelle Eingreifen der Vermutungswirkung u.U. auch dadurch unterstützen, dass den Kundenberatern beispielsweise per
Arbeitsanweisung aufgegeben wird, dem Kunden - auch im beratungsfreien Geschäft oder im Execution Only - jedenfalls
solche Marketing- und Informationsmaterialien auszuhändigen oder anzubieten, die als „sonstige Empfehlungen“ i.S.d. § 31d
WpHG-E anzusehen sind. Dies dürfte regelmäßig jedenfalls bei Erfüllung der Pflicht zum Anbieten des Verkaufsprospektes
gem. § 121 Abs. 1 S. 1 InVG gegeben sein. Der durch das Vorhalten dieser erheblichen Informationsmöglichkeiten dem
Kunden gebotene Mehrwert (im Vergleich zur reinen Orderausführung) rechtfertigt die qualitätsverbessernde Auslegung der
vereinnahmten Vertriebsprovision“.
© Evers & Jung 2005 Anforderungen für Finanzvermittler – mehr Qualität, bessere Entscheidungen Seite 54