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Graciela I. Marins
1501
Artigo 796
Art. 796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou
no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
AUTOR
Graciela I. Marins
I. Processo e procedimento
O processo cautelar é o terceiro gênero jurisdicional (os outros de conhecimento
e execução), com mérito, características, finalidade, procedimento próprios. É
instrumento da jurisdição, apto à prestação da tutela cautelar. O procedimento
é a forma como o processo se desenvolve, é a sua marcha. Pode ser comum
(arts. 802 e segs.) ou especial (arts. 813 e segs, - ações cautelares nominadas).
Há dependência (melhor seria dizer acessoriedade) do processo cautelar em
relação ao principal porque sua função é proteger o principal, qualquer que seja
ele, de conhecimento, de execução ou até mesmo o próprio cautelar (veja-se
caução determinada em arresto, p. ex.). Vincula-se ao fumus boni iuris (probabilidade
de existência do direito discutido no processo principal) e periculum
in mora (situação de perigo à eficácia do processo principal), elementos que
compõem o seu mérito. O julgamento proferido no pedido cautelar é baseado
em cognição sumária e se circunscreve a verificar a presença desses dois elementos
(a aparência do direito afirmado pelo autor e o perigo ao processo contextualmente
considerado). No processo principal verifica-se a existência ou não
do direito afirmado pelo autor. Daí a apontada dependência entre ele e o pedido
cautelar. Ambos apresentam funções distintas, mas complementares. Vale notar,
a tutela acautelatória tem a característica da provisoriedade. Sua duração é no
máximo a duração do processo a que serve, definitivo.
II. Ação cautelar
A ação cautelar poderá ser proposta antes do processo principal (devendo este
ser proposto em 30 dias – art. 806 do CPC), chamada de antecedente, ou em
qualquer momento do trâmite deste último, seja na fase postulatória, instrutória,
decisória ou mesmo após o trânsito em julgado da sentença para seu cumprimento,
chamada então de cautelar incidental. Sempre exigindo a existência da
situação de perigo e da probabilidade de existência do direito, tido por lesado
ou ameaçado. É cabível também o pedido cautelar incidental por petição no
processo principal (art. 273, §7 do CPC), não havendo, nesse caso, necessidade
de autuação em separado.
Se o pedido apresentar natureza cautelar, é obrigatória a propositura da ação
que se refere que visa à realização de direito ou interesse jurídico autônomo. Se
o pedido, apesar de intitulado cautelar, apresentar natureza satisfativa, em que
visa realizar o direito almejado pelo autor, não há necessidade de outro proces-