TEMSİL - Ankara Üniversitesi Kitaplar Veritabanı

Buna mukabil diğer bazı müellifler bu görüşü, kanaatımızca
da haklı olarak, tenkit etmişlerdir.
Postacı oğlu (102), B. K. m. 32 f. 2 in fine'ye bahşedilen bu
şümul karşısında menkuller için dahi tereddüt ve şüphelerini izhar
etmiş bulunmaktadır. Bu müellife göre, bu hükmün zilyetliğin ve
binnetice mülkiyetin devri muamelelerine tatbik kabiliyeti yoktur.
Zira, «zilyetlik mahiyeti icabı üçüncü şahıslara karşı açıklanmış bir
vaziyettir ve bu sebeple mümessil bu sıfatını ketmederek bir malı
teslim almışsa teslim keyfiyetinin temsil olunan şahıs namına tahakkuk
ettiğini söylemek mümkün olmaz. Çünkü, bu şıkta üçüncü
şahıslara karşı açıklanan durum, malın mümessil eline asil sıfatile
geçtiği merkezindedir.». Şu halde, zilyetlik devrinin tazammun ettiği
asgari haricileşme şartı tahakkuk etmemiş bulunduğundan zilyetliğin
müvekkil namına sübut bulmasını kabule imkân yoktur.
Mümessilin başkası nâmına hareket ettiğini açıklamamış olmasına
rağmen menkul mülkiyetinin B. K. m. 32 f. 2 in fine'ye istinaden
doğrudan doğruya temsil olunana ait olacağı kaidesi, menkul
mülkiyetinin temlikinin hukuki mahiyeti nazarı itibara alınarak,
Simonius ve onu takiben Droin tarafından tenkit edilmiştir.
Simonius'a göre (103), menkul mülkiyetin esası olan sebebe
bağlı münasebet sadece devrin nasıl yapıldığını değil, kime devredilmesi
lâzım geldiğini de tâyin etmelidir. Bunun için mümessil,
B. K. m. 32 f. 2 in fine'ye istinat ederek, temsil olunanı o şeyin doğrudan
doğruya maliki kılamaz. Zira şeyin temsil olunana devri her
hangi bir muteber hukuki sebebe istinat etmez. Satış mukavelesi
ancak alıcının şeyi iktisab etmesinin muteber hukuki sebebini teşkil
eder. Temsil olunan kimsenin akdin tarafı olduğu mukavele bir
hukukî sebebe istinat etmemektedir. Simonius'a göre, kendi na"
mına şeyleri satın alan komisyoncu bu şeylerin zilyetliğim ve dolayısiyle
mülkiyetini iktisap eder. Amir ise bunların zilyetliğini komisyoncudan
devir aldıktan sonra malik olur. Mülkiyetin bu suretle
naklinin hukukî sebebi komisyon mukavelesidir. Binaenaleyh,
von Tuhr'un fikri hilâfına B. K. m. 393 f. 3 (I. B. K. m, 401 f. 3),
(102) Postacıoğlu, nam -1 müstear, s. 1015
(103) Haab - Simonius, Mad. 714, No. 37, s. 660-661
124