iniciadas a partir de la toma de conocimiento por el sistema de salud deldato del aborto del que la mujer tiene evidencia en su cuerpo. Se entiende,entonces, que el rastro del aborto funciona como una declaración en supropia contra que la mujer no puede evitar. Los jueces observan que el“único cauce de la investigación (es) la prueba involuntariamente producida(por la mujer) al exhibir su propio cuerpo.” 43 La ausencia de consentimientoen el accionar de la mujer que ante el peligro para su vida o saludse ve forzada a revelar ante el sistema de salud la comisión del delito oprivarse de la atención fundamenta la nulidad del proceso penal.Para los jueces en TSV, este argumento, y no la violación del secreto profesional,motiva la nulidad del proceso. Según señala el voto del Juez EduardoHang, esta era también la posición que el Superior Tribunal sostenía yaen 1975 en el caso OA y otros, 44 que entonces leía como fundamento únicodel plenario NF la prohibición de autoincriminación pero no la nulidad de ladenuncia por violación del deber de confidencialidad. En los últimos años,esta ha sido la lectura de NF reflejada en la posición de las Sala I y VI dela Cámara Nacional Criminal y Correccional. 45De otro lado, otros precedentes prefieren fundamentarla nulidad en el vicioque proviene de la violación del deber de guardar secreto profesional que,entienden, debe prevalecer ante la obligación de denuncia. Ese deber encuentrafundamento en la protección de la intimidad del artículo 19 de laConstitución Nacional al que ahora se suman las normas de privacidad dela CADH y el PIDCP. 46 Este deber prevalece, estiman estos fallos, sobre laobligación de denunciar el delito que tienen los funcionarios públicos y losprofesionales de la salud. 47 Esta línea de argumentos difiere de la anteriorpor varias razones. Primero, en algunos casos rechaza expresamente laviabilidad del argumento de la autoincriminación ya que entiende quelo prohibido por la ley fundamental es compeler física o moralmente a una personacon el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieron provenirde su libre voluntad, pero no incluye los casos en que la evidencia es de índolematerial y producto de la libre voluntad del procesado. 4843 MNV, Considerando V.44 OA y otros, Superior Tribunal de la Provincia de Formosa (Como Alzada), Sentencia 320, 10.7.1975. Fallos: 1975,página 69.45 Según las sentencias consultadas en la Oficina de Jurisprudencia de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, estees el argumento central en la sentencias AA, Sala VI del 8.2.2005 (Causa 24.915); y AGY de la Sala I del 11.9.2008 (Causa34.553).46 En su voto separado en la reciente sentencia Baldivieso –comentada más adelante- la Ministra Argibay defiende la ideade que el deber de guardar secreto profesional se fundamenta en la garantía de protección de la intimidad del artículo 18de la Constitución y no en el artículo 19. Según la Ministra, esta garantía basada en el artículo 18 es de menos intensidadque la protección de la privacidad en el artículo 19.47 Existe una discusión de larga data respecto de los sujetos comprendidos en los incisos 1 y 2 del artículo 177 del CódigoProcesal Penal de la Nación al definir la obligación de denunciar. Si bien algunos casos hacen referencia a la aplicabilidado no de la norma a todos los profesionales de la salud y las condiciones específicas del contexto en que los dos incisos definenel alcance del deber de denunciar, no me referiré a este aspecto del debate aquí. Además de por razones de espacio,porque creo que sus efectos quedan contenidos en el debate constitucional más extenso.48 MS, Sala V, Cámara Nacional Criminal y Correccional, (Causa 31.386).29
Una segunda diferencia provocada por la fundamentación en la violacióndel secreto profesional reside en que lleva a la conclusión de la prohibiciónde la denuncia contra la mujer. 49 No es, sin embargo, la línea argumentalde TSV pero puede rastrearse en sentencias recientes de las Salas IV y Vde la Cámara Nacional Criminal y Correccional. 50 Esta distinción se tornaimportante porque aunque no aborda el problema central de la inconstitucionalidadde la penalización del aborto en el embarazo temprano, de prevalecer,el argumento basado en el secreto profesional podría desincentivarlas denuncias contra mujeres que presuntamente abortaron. 51 Además,si se difundiera a la ciudadanía como parte de una política pública de informaciónsobre el deber de confidencialidad y de reducción de daños, estalínea argumental tendría la capacidad de generar mejores condiciones paraque las mujeres que recurren al aborto clandestino accedan a los serviciosde salud necesarios para resguardar su vida, su salud o su integridad físicasin el temor de la denuncia.Por otro lado, a la inestabilidad provocada por las variaciones argumentalesreferidas se suma una tercera alternativa defendida por algunos funcionariosdel ministerio público fiscal como el actuante en TSV. Esta terceraalternativa es la endosada por las apelaciones de sentencias que declaranla nulidad en base a algunos de los criterios anteriores y en la sentenciaGN 52 de la Sala VII de la Cámara Nacional Criminal y Correccional. Segúnésta tercera interpretación, los procesos no deben anularse ya que el conflictode normas en juego debe resolverse a favor del deber de denunciar.Quienes adscriben a esta visión insisten en la inaplicabilidad del plenarioNF devenido inconstitucional después de 1994. 53 Fundamentan la decisiónde hacer a un lado el plenario al alegar que desde 1994 la legislaciónargentina, según la CADH y la CDN, exigiría una protección del derechoa la vida en gestación que triunfa frente a las garantías que conducen ala anulación del proceso penal. Agregan también que la preeminencia deldeber de denunciar fue ratificada por el precedente de la Corte en el casoZambrana Daza, 54 referido a una imputada de tráfico de estupefacientes,que se pretende aplicar a los supuestos de aborto -aunque esa extensiónha sido múltiplemente objetada.49 Algunos también extraen consecuencias importantes respecto de la opción entre los dos argumentos y sus efectossobre la persecución penal de terceros cuya supuesta participación en el delito también se conoció a través de la denunciade la mujer. Dado que en este texto me interesa centrarme en los efectos directos de la jurisprudencia sobre las mujeres,no me dedicaré a esta otra dimensión. Pese a ello, reconozco que es otro aspecto importante de la discusión que tambiénimpactará en las condiciones de acceso al aborto más ampliamente.50 Según las sentencias consultadas en la Oficina de Jurisprudencia de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, estaes la línea de argumentos en casos como FCF, Sala IV, del 4.2.2003 (Causa 19.389); ASL y otros, Sala IV, del 17.2.2004(Causa 22820); KG, Sala IV, del 8.3.2004 (Causa 21.925); SM, Sala V., del 8.2.2007 (Causa 31.386), y QMV, Sala IV, del23.7.2008 (Causa 34.854).51 Esta interpretación podría fundar la denuncia de los profesionales que violan el deber de secreto. Aunque, por supuesto,este argumento no constituye en absoluto una solución al problema de la penalización injusta del aborto en el embarazotemprano.52 GN, Sala VII, del 17.4.2007 (Causa 30.739).53 La inaplicabilidad del plenario es a veces también defendida por jueces que adscriben al argumento según el cual prevaleceel secreto profesional. Esta es la postura de la Sala V en el caso MS.54 Zambrana Daza, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1997, Fallos 320:1727.30
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