“la acción,” esa conducta explícitamente selectiva de la empresa que quedóprobada de distintas maneras y que ella misma reconoció y fundó en loque se vio como prejuicios. La Cámara “interpretó que la discriminación seencuentra en los hechos, en particular, en la conducta desplegada duranteaños por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexomasculino” (Maurino, Nino, Sigal, 2005:154).Esa conducta discrimina a quienes deben ser tratados como “iguales.” Porlo tanto se vuelve relevante tanto que el/la individuo/a sea, en algún sentido,“igual”, como que no existan prejuicios sobre su carácter desigual. Lademandante sostiene que “El principio de no-discriminación requiere quela persona sea considerada en función a sus capacidades individuales y noen base a características generalmente atribuibles a un grupo.” 34En cambio, el argumento de la discriminación como hecho de violenciasobre el que gravita Sisnero, es un planteamiento más holístico, queconsidera la relación entre “grupos” sexuales, e impone la necesidad deevitar que “impere el más fuerte,” en lugar del “estado de derecho.” Nopiensa tanto en lo que “A” le causó en concreto a “B”, sino en la violenciaque significa para “B” y para su grupo sexual, la situación de la que esresponsable “A”. Este es un razonamiento poco liberal, o al menos, pocoindividualista, que abre las puertas Kafkianas de la ley a casos que deotra manera quedarían enredados en vericuetos probatorios de los procesostradicionales. Tiende a desplazar la responsabilidad subjetiva poruna objetiva frente al resultado, abandonando la obsesión por inculpar poruna “conducta prejuiciosa.” El juez tiene una mirada remedial prospectiva,antes que una retrosprectiva -retributiva.Si se observa de cerca la resolución de la Cámara en el caso Freddo,se notará que pese a su abundante fundamentación, el eje del caso esla impugnación de la “conducta selectiva” (una decisión o una práctica),sobre la que se articula la doctrina de las “categorías sospechosas”, y enconsecuencia, se invierte la carga de la prueba sobre los demandados.Con ello, la Cámara canceló el argumento del juez de primera instanciaque entendía que ya no había discriminación porque la demandada “yano publicaba avisos pidiendo sólo hombres”, o que “las demandantes noprobaron que sólo asistan hombres a la convocatoria y porqué lo hacían”,o que “las demandantes no había probado la idoneidad de las mujeres.”En fin, la Cámara no dijo que tales cuestiones no fueran relevantes para lacuestión, o imposibles de probar, sino que le evitó a la demandada la cargade probarlo, e impuso a los demandados probar lo contrario.En el caso de las colectiveras no se probó una “decisión” selectiva, comouna conducta acaecida e individualizable. La mayoría de las demandadastampoco reconocieron que no quisieran contratar mujeres, ni se les probóconductas que debían entenderse de manera inequívocas como una “deci-34 Extracto de la demanda presentada en el caso Freddo.84
sión selectiva.” Si bien algunas evidenciaron ciertos prejuicios generales alsostener criterios de “idoneidad”, y alguna de ellas hasta reconoció recibirel currículum de la demandante, lo cierto es que no se había probado queefectivamente las empresas tuvieron conductas selectivas efectivas y sistemáticasfrente a una oferta diversa. 35 No sabemos, de hecho, si ademásde la demandante han ido otras mujeres a pedir trabajo a las empresas decolectivos, y si fueron cuál fue la razón de que no se las tomara.En este particular contexto, la decisión del juez salteño se fundó en elhecho de que las nóminas de personas que se desempeñan como chofer,no surgía la existencia “de una, siquiera una mujer, que sea conductora deómnibus.” Esta fue para el juez la evidencia más clara de un hecho discriminatorio,violento y repugnante a su concepción de igualdad.No necesitó el argumento de las categorías sospechosas para invertir lacarga de la prueba, porque el hecho-resultado de la segregación era suficientepara presumir la discriminación, y así imponer en los demandadosla carga de la prueba en contrario. 36 Ni siquiera consideró los argumentosde que nunca se presentaron mujeres a pedir trabajo. La discriminaciónfue vista como resultado, como situación, y no como una “conducta prejuiciosa”de “A” contra “B”. La violencia estaba en ese resultado social, enla segregación total de las mujeres de la planta de choferes de transportepúblico, por la cuál las empresas son responsables.Este es sin duda el asunto liminar, y el que la Corte de Justicia de Salta noentendió debidamente. El juez de Cámara juzgó un “caso” que involucrabala protección de un bien colectivo, no una acción de clase, ni el prejuicioindividual de quien selecciona. Nadie pensaría que la causa Mendoza 37 estámal decidida por la Corte Suprema de Justicia, porque no se probóque una de las empresas demandadas arrojó efectivamente residuos alRiachuelo con intención de contaminar. Basta observar el estado del Riachuelopara entender que existe un hecho de contaminación, el cual esilegal per se, dado que involucra un bien público, y por el cuál surge unaresponsabilidad objetiva que exige medidas positivas de recomposición(exista o no intención dañosa, o hechos aislables, a los efectos de una35 Todo lo que el juez pudo aseverar es que “[l]a actora, peregrinó literalmente ante diversas Empresas de Transporte, anteSAETA S.A., la Autoridad Metropolitana, el INADI, Municipalidad de la ciudad de Salta, etc. …sin lograr en concreto, enforma real y efectiva una respuesta.” Aunque pueda sostenerse que la discriminación de la empresa que reconoce haberrecibido su curriculum respecto de la demandada, no hay evidencias que existió similar conducta de manera generalizada,y la empresas de hecho lo niegan, aludiendo a que “no se presentan mujeres.”36 Sin embargo, podría alegarse, si eso resulta relevante para alguna perspectiva, que el argumento de las categoríassospechosas está implícito. Esta es la lectura que parece hacer el juez Posadas, de la Corte Suprema de Justicia en elconsiderando 3º) de su voto en disidencia.Por otro lado, y paradójicamente, mientras para el voto de la mayoría de la Corte Salteña la evidencia de “construccionessociales y culturales” que llevan a la desigualdad de las mujeres, excluyen el control judicial e imponen la intervención de lospoderes mayoritarios, para el juez disidente, esas evidencias, por el contrario imponen la necesidad de un “control judicialprofundizado” y un tono “mas riguroso” del “test de razonabilidad” que es el que supone la inversión de la carga probatoria(Ver especialmente el considerando 3º del voto en disidencia).37 Nos referimos al caso de la contaminación del Riachuelo en el que intervino la Corte Suprema de Justicia de la Nación.La decisión relevante es en la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (dañosderivados de contaminación ambiental)” del 8/7/2008.85
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