DERECHOS DE LAS MUJERES y DISCURSO JURíDICO

crítica causal). La intervención judicial es esencialmente prospectiva, y noun castigo retrospectivo proporcional a la intención o participación de losempleadores en las consecuencias. Por eso el juez de Cámara Salteñoentendió que basta observar que nunca se contrató a una mujer comocolectivera, para entender que allí hay una exclusión ilegal de esa esferalaboral, la que exige acciones positivas de quienes son los responsablesobjetivos de esa situación.En este sentido, el proceso probatorio resulta mucho más amable a laparticular complejidad del fenómeno de la segregación de las mujeres deterritorios ocupacionales. Puede verse como el razonamiento del juez secorre de la trampa formal del individualismo procesal, al exclamar:Basta de violencia disfrazada, esta vez, bajo la discriminación. No existe, en talsentido más que una posición: estar por la inclusión, o de lo contrario, sea bajoformas más o menos intensas, por la exclusión del otro, es decir ejerciendoviolencia, que a la postre, no es nada más ni nada menos, que la negación delEstado de Derecho. Es propiciar volver al estado de naturaleza, donde impera elmás fuerte (la negrita es propia)El primer gran acierto del juez de Salta, como se dijo más arriba, fue elgiro hacia la idea de bien público, el que focaliza la litis en la “situación”de exclusión, y no en la “conducta” o “práctica”. Su segundo tino fue,sin duda, caracterizar a la discriminación como hecho de violencia, antesque como trato desigual entre los iguales, con lo cual se desprendió deun razonamiento liberal individualista que vuelve al derecho inútil frente afenómenos de segregación complejos como el descripto más arriba. 38 Así,el hecho de que no haya mujeres en la planta de choferes funciona comoevidencia de la práctica, y no al revés. Más aún, califica la eventual omisiónde las instituciones jurídicas frente a las evidencias de segregación,como “formas más o menos intensas de exclusión”, en fin, como formasde “propiciar” la ley del más fuerte.2.5. La discriminación inversa y el cupoAmbas decisiones (Freddo y Sisnero) observan que cuando se excluye sistemáticamentea un grupo de ciertos beneficios, es necesario tomar accionesopuestas para recomponer los desequilibrios generados por esaexclusión histórica. De esto se trata la idea de discriminación inversa. Si38 Es importante señalar aquí, que la alternativa del juez no es la única disponible para escapar a las trampas formales delindividualismo procesal. Es decir, no sólo caracterizando a la discriminación como un hecho de violencia se puede accedera una perspectiva más holista de este tipo de segregación, sino también recaracterizando la idea de discriminación misma,en un sentido menos individualista. Susan Sturm ha señalado una interesante evolución en materia de recaracterizaciónde casos de desigualdad y discriminación en el sistema judicial norteamericano. Destaca un desarrollo que comienza conun tipo de desigualdad de “primera generación”, referido al tratamiento discriminatorio deliberadamente basado en el sexo,la raza, genero, etc., y que resulto inadecuado para captar formas de desigualdad que son mas complejas, interactivas yestructurales, y sobre todo para generar remedios eficientes para ellas. En cambio, los casos que ella llama de discriminaciónen la “segunda generación”, son sensibles a prejuicios sutiles, interactivos y estructurales, y proveen respuestajudicial remedial que tiende a ser apropiada para ellos. Ver Sturm, Susan “Second Generation Employment discrimination.A structural approach” Abril, 2001, Columbia Law Review, 101. p. 45886