Algunos alegan, sin embargo, que la incorporación del texto de la CADH y laCDN en 1994 tuvo como efecto la expansión de la protección del derecho ala vida, ahora sí, como derecho protegido “desde la concepción.” Empero, lareferencia al derecho a que se respete la vida, en general, desde la concepciónen el artículo 4.1 de la CADH tampoco conlleva el reconocimiento dela titularidad de un derecho absoluto a la vida en gestación y mucho menosla exigencia de penalizar totalmente el aborto para protegerlo. Más bien, elprecepto citado lleva exactamente a la conclusión opuesta. Tal como estáredactada, la segunda frase del artículo 4.1 contiene una especificaciónmenos estricta del deber de protección derivado del reconocimiento de underecho a la vida. La referencia “y en general,” fue introducida a sugerenciade la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el fin de conciliarlas diversidades entre los ordenamientos jurídicos de los Estados parte dela Convención en la protección de la vida en gestación. 74 Según Medina(2005), la Conferencia Especializada de 1969 mantuvo la propuesta de laComisión a pesar de las críticas y las demandas de reforma que postulabanuna protección de la vida en gestación mayor o su total exclusión. Como resultado,la norma vigente establece una protección más moderada y menoscategórica de la vida antes del nacimiento que protege solo “en general.”De otro lado, la CDN no reconoce un derecho a la vida de titularidad de lapersona antes de nacer. Las referencias a los niños y niñas efectuadas en eltexto de la Convención para garantizar sus derechos suponen el nacimiento.La CDN no sólo no se refiere al comienzo de la vida en ninguna parte de sutexto, sino que durante su redacción, la Comisión de Derechos Humanos deNaciones Unidas no logró alcanzar un consenso sobre los textos propuestosque extendían la definición de niño desde la concepción. A raíz de ello, laComisión resolvió no pronunciarse sobre la cuestión (Filipini, 2010).Pero además, la declaración interpretativa formulada por la Argentina respectodel artículo 1 de la CDN no puede modificar el alcance del derechointernacional respecto de la Argentina. Ello porque, el artículo 75, inciso22, definió el reconocimiento de status constitucional a este y otros tratadosde derechos humanos “en las condiciones de su vigencia,” de lascuales no se infiere una protección absoluta de un derecho a la vida antesdel nacimiento que justifique, además, la restricción total del aborto.Un párrafo especial merece la alusión a la pretensión originalista que alegala intención de los constituyentes de 1994 en defensa de un derechosuperior a la vida. Durante dicha Convención algunos convencionales propusieronincorporar al texto de la Constitución la referencia expresa a laprotección de la vida desde la concepción (Gutiérrez, 2000). Sin embargo,la revisión de las distintas posiciones esgrimidas por los constituyentesindica que no hubo acuerdo sobre la inclusión de una cláusula referida a74 CIDH: “Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre DerechosHumanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos” [1968], 1973, p. 320, citado por Medina (2005).43
la protección de la vida en gestación en el plexo constitucional. 75 Por otraparte, tal como lo ha señalado Filipini (2010), no surge de las constanciasde los debates constitucionales que los convencionales cuestionaran elmodelo de indicaciones vigente en el CPN cuya constitucionalidad muchosde los casos revisados objetaban. 76En la defensa de un derecho a la vida en gestación desde la concepción seinvocan también razones independientes de las referencias textuales o laintención constituyente. Se alega, tal como lo ha hecho la Corte Supremaen Portal de Belén, que el óvulo fecundado o embrión es un ser humanodigno de protección constitucional y legal. Según el tribunal y quienes esbozaneste argumento, la vida es el resultado de la continuidad del procesobiológico que se inicia con la unión de los gametos y que determinaría laidentidad genética de un individuo único y, por tanto, la existencia de unsujeto de derechos.Pero los límites de este argumento son múltiples porque: (a) presuponela posibilidad de resolución del desacuerdo sobre los criterios moralesrelevantes para resolver la determinación del comienzo de la existenciadel ser humano, (b) asume que esa capacidad puede residir en el sistemajudicial, (c) identifica al criterio genético como único relevante para definirla existencia de un individuo, y (d) abraza una visión del criterio genéticopuesta en cuestión por el paradigma científico imperante.En primer lugar, la determinación del comienzo de la vida humana es unacuestión de gran complejidad. Su abordaje serio requiere comenzar llamandola atención sobre lo implausible que resulta descansar en una determinaciónexclusivamente jurídica del comienzo de la vida del ser humano. 77La determinación del momento en el que comienza la vida es una cuestiónen la que entran en juego consideraciones de tipo legal, ético, médico,biológico y científico sobre las que no existe acuerdo. No es un asunto meramentecientífico porque exige la determinación de las propiedades relevantespara la valoración de la información científica y la ciencia no proveecriterios para delimitar cuáles serán esas propiedades relevantes. Puedeafirmarse lo mismo de la pretensión de llevar adelante una determinaciónjurídica autónoma del comienzo de la vida.Tampoco existe acuerdo ético sobre cuál o cuáles son las propiedadesmorales relevantes para definir la existencia de vida humana. Según MaryAnne Warren (2000), las teorías éticas ofrecen criterios diversos para valorarla cuestión: la capacidad de sentir, la viabilidad, la capacidad de mover-75 Filipini (2010) distingue entre las posiciones de constituyentes que promovían la inclusión de una referencia explícita a laprotección de la vida desde la concepción, quienes consideraban que se trataba de un asunto no habilitado para la agendade la Convención, quienes entendían que la incorporación de la CADH y la CDN contenía referencias suficientes a la protecciónde la vida intrauterina, y por último, quienes consideraban que si bien la Convención no estaba habilitada a considerarel tema, la permisión del aborto a demanda sería compatible con las normas constitucionales vigentes.76 Luego de un exhaustivo repaso de las posiciones de los constituyentes, Filipini (2010) concluye, “en general, con todo, parecehaber sido aceptado que los permisos del régimen penal vigente eran admisibles constitucionalmente en 1994.” Pág.77 Para una revisión pormenorizada de los argumentos sobre este punto véase, Bascuñán Rodríguez (2004).44
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