se, la conformación del ADN, por ejemplo. La ciencia, que tampoco ofrecerespuestas unívocas, sólo ha logrado describir y, sin precisión absoluta,los distintos fenómenos considerados relevantes por las teorías éticas.En segundo lugar, dada la complejidad de una determinación de este tipo,el proceso judicial es un ámbito muy limitado para dirimir la cuestión. Losseres humanos no han logrado alcanzar un acuerdo. Por ello, los tribunalesde otros países en general han postergado la discusión o se han declaradoincompetentes. 78 Ilustrativas de esta posición son las afirmaciones de laCorte Constitucional de Colombia:considera esta Corporación que determinar el momento exacto a partir del cualse inicia la vida humana es un problema al cual se han dado varias respuestas,no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, ola moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestospor cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le correspondea la Corte Constitucional en esta decisión. 79En tercer lugar, el criterio genético es sólo uno de los criterios disponiblesy, como vimos no existen razones para preferirlo frente a las otras opcionestambién valiosas desde el punto de vista moral y biológico. Pero además,del hecho de que el cigoto y luego el embrión puedan desarrollarsehasta convertirse en un ser humano nacido y, por tanto, en una persona,no se sigue su titularidad de un derecho a la vida y, menos, claro está, queella exija la penalización del aborto para su protección. La continuidad delproceso de desarrollo de la vida humana no implica que todos los estadiosde ese proceso sean equivalentes entre sí ni suponen la igualdad jurídicaentre el óvulo fecundado, el cigoto, el embrión, el feto y el ser humanonacido. La concepción que identifica identidad genética con identidad delsujeto de derecho no es una tesis jurídica ni es la tesis adoptada por nuestraConstitución o los tratados de derechos humanos, que por otra parte,no se manifiestan sobre el tema.El argumento según el cual la existencia de una vida humana es idénticaen los distintos estadios del desarrollo desde la unión de los gametos-que sería el momento a partir del cual puede identificarse genéticamenteal individuo- no encuentra sustento siquiera en el conocimiento de laembriología. Según se ha demostrado de manera científica, de hecho, laconstitución de una persona no está determinada por el material genético78 Este es el abordaje que puede rastrearse en las consideraciones vertidas en las sentencias de tribunales que desdela década de 1970 enfrentaron la discusión sobre el comienzo de la vida en el marco del litigio contra las normas por laliberalización del aborto. En esas decisiones adoptadas, por ejemplo, por la Corte Suprema de los Estados Unidos en Roevs Wade, por el Tribunal Constitucional Federal alemán en 1976 o, por el Tribunal Constitucional español en 1985, y másrecientemente por la Corte Constitucional colombiana en 2006, los jueces han explicitado las razones por las que renunciabana la empresa de una determinación jurídica –y judicial- del comienzo de la vida.79 Agrega la Corte en una nota al pie: “Este extremo no es posible dilucidarlo ni siquiera acudiendo a argumentos originalistaso la interpretación de la voluntad del Constituyente porque precisamente de la lectura de los debates en la AsambleaNacional Constituyente se desprende que expresamente no se quiso dilucidar este problema y por lo tanto no fue concluyente.”Sentencia C-355/06, Corte Constitucional de Colombia. Punto 5, p. 215. Disponible en: http://www.despenalizaciondelaborto.org.co/files/14.pdf;visitada el 1.6.2010.45
del óvulo fertilizado. Bascuñán Rodríguez (2004) describe el estado delconocimiento sobre este proceso claramente:(u)n embrión puede llegar a nacer, pero también puede desarrollarse de otromodo. Lo más probable es que se pierda, sin que llegue a desarrollarse ensentido alguno. También es posible que de él se originen dos embriones. Estosgemelos pueden desarrollarse independientemente y llegar a nacer. Pero puedeque uno de ellos termine siendo un quiste en el cuerpo del otro. Finalmente, esposible que el embrión se desarrolle como una mola, que nunca llegará a nacer.Incluso es posible que esa mola se desarrolle como un cáncer para la mujer. Todasestas posibilidades están presentes en el embrión preimplantacional. Considerarloex ante como un ser idéntico a una persona, atendiendo a la identidadgenética, es desde un punto de vista biológico tan justificado como considerarloun ser idéntico a un quiste o un cáncer.(BascuñánRodríguez, 2004).El embrión se diferencia de las células y tejidos que comparten la mismaidentidad genética por su potencialidad de convertirse en un ser humano.Ello sucederá sólo si ciertas condiciones temporales y espaciales se verifican.Pero ocurrirá sólo cuando se haya concretado la diferenciación yespecificación necesaria para la conformación del organismo humano. “Lapotencialidad del embrión es la demostración de su falta de individualidad,en el sentido de la individualidad ontológicamente presupuesta por lacondición de persona,” (Bascuñán Rodríguez, 2004). El embrión no tienecapacidad autónoma de desarrollarse como individuo. Por ello, no puedereconocerse la existencia de un individuo sujeto de derechos como se pretendeen la discusión que busca prohibir la anticoncepción de emergenciacomo forma de aborto. Tampoco ofrece esta teoría genética fundamentopara la penalización total del aborto según defienden quienes pretendencompletar con ella los argumentos textualistas y originalistas revisadospara negar también el acceso al aborto no punible y justificar la penalizaciónen el embarazo temprano.Una lectura integral de la Constitución de 1994 indica, más bien, que lalegislación puede establecer distintos niveles de protección de la vida intrauterina.La protección de ese valor aumenta a medida que la vida engestación evoluciona. En algún punto se convierte en un interés que debeprotegerse como derecho, cuando la individuación ya ha ocurrido. Los criteriospara fijar ese momento son disputados, pero en cualquier caso, laprotección de la vida intrauterina a partir de ese momento nunca podríagarantizarse mediante el reconocimiento de un derecho absoluto o constanteque evite su ponderación frente a los derechos de la mujer tambiénen juego. Además, en sus alternativas para la protección de la vida en suetapa de gestación nuestra Constitución no incluye la exigencia del recursoúnico y uniforme al derecho penal como herramienta para asegurarla. Encambio, varias normas de la Constitución y los tratados de derechos humanosresguardan los derechos de las mujeres en base a la garantía de46
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