tribunales de juicio oral en lo penal

BOLETÍN DEL MINISTERIO PÚBLICO 255error de tipo o, en ciertos casos más recientes, al error de prohibición, como forma de evitar una condena queaparece como injusta, con las consecuentes distorsiones que ello produce en el sistema.Por lo tanto, la norma del art. 4° pretende dar solución a tales casos introduciendo una eximente quebeneficia a los hechores cuando entre ellos y su copartícipe en la relación sexual media una diferencia inferiora dos o tres años, según sea el delito de que se trate 82 . Nótese que la terminología que emplea la ley no esclara, pues dice que “no podrá procederse penalmente”, cuando en realidad de lo que se trata es que no seaplicará una pena, por lo que se trata, sin lugar a dudas, de una norma sustantiva y no procesal como podríasugerirlo la redacción empleada 83 .En consecuencia, la naturaleza de la eximente es la de una excusa absolutoria. No cabe hablarde justificación, porque ello equivaldría a otorgar valor jurídico al consentimiento del menor de 14años, lo que no ocurre, pues la exención sólo se otorga en atención a la escasa diferencia de edadentre la “víctima” y su “agresor”, pero no porque disminuya la protección penal a los menores de esaedad.ARTÍCULOS2. RANGO ETARIO DE APLICACIÓN DE LA NORMA:Si bien la norma se refiere expresamente sólo a la edad de la víctima y no a la del agresor –salvo encuanto a la diferencia máxima de edad respecto a la víctima–, del contexto de la ley se desprende que ella seaplica solamente a hechores entre 14 y 17 años, dado que a partir del día en que cumplan los 18 años,quedan sujetos al Derecho Penal común, esto, es, el que se aplica a los mayores de edad.En cuanto a la víctima, ha de tratarse de una persona menor de 14 años, aunque este límite, comoveremos al tratar cada uno de los delitos específicos a que se refiere la norma que comentamos, tampocoestá exento de problemas. Por otra parte, teniendo en cuenta la diferencia máxima de edad que debe existirentre la supuesta víctima y el hechor, así como el tope de edad de este último para quedar cubierto por laeximente, la aplicación de la norma se estrecha bastante, como veremos al tratar los delitos en particular queella menciona.3. DELITOS QUE COMPRENDE LA NORMA:Los delitos en cuestión son los siguientes:a) Violación impropia o violación de menor de 14 años (art. 362).b) Actos de sodomía con menores de edad (art. 365).c) Abuso sexual contra menores de 14 años (art. 366 bis), yd) Abuso sexual impropio o exposición de menores a actos de significación sexual (art. 366 quater).Tratándose de estos delitos, la disposición en comento señala que cuando ellos sean cometidos poradolescentes entre 14 y 18 años, y la víctima tenga respecto a ellos una diferencia de edad no superior a doso tres años –según el delito concreto cometido– el hecho no será perseguible criminalmente, a condición deque no concurra ninguna de las modalidades comisivas propias de la violación del art. 361 C.P. ni del estuprodel art. 363 C.P. Esto significa que el hecho no se debe haber cometido mediante fuerza ni intimidación, ni82 Con esto, la ley recoge una tendencia que se abre camino en el Derecho Comparado, si bien la edad de la víctima yla diferencia de edad respecto al hechor pueden presentar variaciones : así, en el Código austríaco, el límite etarioestá fijado en los 13 años y la diferencia de edad con el hechor, en tres años (§§ 206, 207 y 208), lo mismo que en elitaliano (art. 609 quater); en el suizo, en cambio, la edad límite son los 16 años de edad, y la diferencia de edad conel hechor es de tres años (art. 186.2).83 Así lo dicen expresamente los códigos extranjeros que sirvieron de modelo a la norma en comento.