tribunales de juicio oral en lo penal

BOLETÍN DEL MINISTERIO PÚBLICO 273Antes de ver las distintas opiniones, es conveniente precisar que el artículo 509 del Código de ProcedimientoPenal se refería, para efectos de la reiteración de delitos, a los delitos de la misma especie, entendiendopor éstos los que están penados en un mismo título. Si bien esta definición estaba para los efectospropios del referido 509, se criticó duramente tal disposición, pues llevaba a absurdos tales, como considerardelitos de la misma especie el homicidio y las injurias, y a no considerar de la misma especie el homicidio y elaborto. Por lo mismo, la doctrina en forma casi unánime, estimó que el referido artículo 509 era inaplicablepara efectos de la reincidencia.Hoy, en cambio, el Código Procesal Penal en el artículo 351 también se refiere a los delitos de lamisma especie, pero entendiendo por tales, aquellos que afectan un mismo bien jurídico. Si bien es cierto, elpropio 351 señala que tal definición es para efectos de este artículo, o sea, de la reiteración de delitos, por loque, en principio, tampoco podría extenderse para efectos de la reincidencia. Sin embargo, y como veremos,la propia doctrina, cuando sólo tenía el mencionado artículo 509, ya había introducido el concepto de bienjurídico protegido como un elemento para determinar cuando se está ante delitos de la misma especie paraefectos de la reincidencia propia específica, lo que es coincidente con el referido 351.Cury, 148 parte señalando que hay que desestimar la idea, afirmada en otra época por una parte de lajurisprudencia, con arreglo a la cual “delito de la misma especie” quiere decir “mismo delito”. Esa opinión, quesignifica confundir la identidad de especie con la de tipicidad, formaliza exageradamente el requisito y, además,no encuentra apoyo en el texto de la ley.Para este autor, la expresión “especie” debe entenderse en el sentido de naturaleza o esencia, puesde acuerdo a la interpretación que se da usualmente a la reincidencia específica, ella encontraría su justificaciónen una tendencia del sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo en infracciones de lamisma índole. Razona, en seguida, que al deducirse la naturaleza de los hechos punibles fundamentalmentede su objeto jurídico, el criterio prevalente, en principio, debiera ser que son delitos de la misma especiecuando los tipos correspondientes tienen por objeto la protección de un mismo bien jurídico. Para Cury, estees el punto de partida, pues agrega que también dependerá de la forma que adopte el ataque. Así, señala queaunque la estafa y el robo con intimidación protegen el bien jurídico propiedad, no son delitos de la mismaespecie (por las evidentes diferencias en la forma en que se ataca el bien jurídico protegido). Este autor,considera que no es exigible la identidad en los móviles del autor, pues ello implica forzar en demasía elsentido de la norma. 149Respecto de los delitos plurisubsistentes, o sea aquellos cuyo tipo está destinado a proteger dos omás bienes jurídicos, la decisión en orden a considerarlos de la misma especie cobra especial dificultad y noes posible ofrecer reglas firmes para tales situaciones, las que deberán resolverse caso a caso. Aquí, el autorofrece los siguientes ejemplos, en los que a su juicio, se daría la identidad para considerarlos de la mismaespecie: malversación de caudales públicos mediante sustracción (233) y el hurto (432) o la apropiaciónindebida (470 Nº1).También considera que son delitos de la misma especie aquellos en que los bienes jurídicos protegidosson distintos, pero se encuentran conectados de manera que la lesión de uno de ellos presupone necesariamentela del otro. Por tal razón, según Cury, el homicidio es de la misma especie que las lesiones corporalesy la violación de la misma especie que los abusos deshonestos (entiéndase, abusos sexuales), pero nodel estupro, por la significativa diferencia en el modo de ejecución.En todo caso, en lo que no existe discusión, es que para la decisión de estimar o no a delitos como dela misma especie, es indiferente el desarrollo del iter criminis o grado de participación. Así, es delito de lamisma especie un homicidio tentado y uno consumado, o la complicidad en el robo con fuerza en las cosas,ARTÍCULOS148 Ob. Cit., t.II, p. 143149 Etcheberry, rectificando su criterio anterior, ahora coincide con Cury. Ob. Cit., t. II, p. 32, nota al pie número 2.