tribunales de juicio oral en lo penal

256BOLETÍN DEL MINISTERIO PÚBLICOARTÍCULOScuando la víctima se halla privada de sentido ni aprovechando su incapacidad para oponer resistencia, nitampoco cuando se abusa de su estado de enajenación o trastorno mental. Del mismo modo, tampoco operala eximente cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que noalcance a constituir enajenación o trastorno, ni cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima,como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ellauna relación laboral, ni cuando se abusa del grave desamparo en que ella se encuentra o se la engaña,abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.Aún reconociendo que la exención de pena que establece la disposición en comento, trata de resolverun problema práctico originado por el aumento de la protección penal de los menores en materia sexual, nodeja de presentar ciertos inconvenientes, tanto desde el punto de vista técnico como político-criminal. Por depronto, si bien la exención de pena se justifica en el caso de la violación impropia y en el del abuso sexual delart. 366 bis, por cuanto se trata de actos propios de una relación amorosa mutuamente consentida, su convenienciaresulta más dudosa en lo que concierne al delito del art. 366 quater, en el cual, por los mismos verbosrectores que emplea la ley para describir la conducta punible, la víctima aparece más bien como un receptorpasivo de las acciones que despliega el agente, lo que hace difícil suponer la existencia de un vínculo afectivoentre ambos, sin que pueda tampoco descartarse del todo.A fin de facilitar una mejor comprensión de los posibles problemas que pueden presentarse con respectoa cada uno de los delitos que menciona la disposición en comento, nos referiremos a cada tipo penal enparticular:A) VIOLACIÓN DE MENOR DE EDAD.La diferencia máxima de edad (entre el supuesto agresor y la supuesta víctima) exigida por la ley paraque opere la eximente, es de sólo dos años en el caso de este delito, lo que incide en un margen bastanteestrecho para su aplicación, lo que, si bien constituye un avance, no resuelve todos los casos que pudieranpresentarse, puesto que en el fondo las relaciones sexuales consentidas por parte de menores de 14 añossólo pueden darse entre menores de 12 ó 13 años y varones de 14 y 15, ya que con otras combinaciones deedad se excede la diferencia máxima de dos años que exige la ley, o bien queda fuera del rango etario paraque opere la eximente.Una forma de obviar este problema sería rebajar la edad límite de 14 a 13 ó 12 años para que losmenores puedan consentir válidamente en una relación sexual, pero sería volver a la situación anterior a lareforma introducida por la Ley N o 19.927 84 . Esto sería más consecuente con las tendencias internacionales depaíses de tradición similar a la nuestra, y es, por lo demás, la modificación propuesta en la Comisión queactualmente estudia la reforma del Código Penal (que propone 12 años como edad límite).Otra solución sería elevar la diferencia de edad entre agresor y víctima, de acuerdo a lo que se señalapor doctrina autorizada, incluso en el mismo DSM IV (a propósito de la definición de pedofilia), hasta los treso cuatro años. Esto es, considerando siempre al agresor con una edad inferior a 18 años 85 .84 Debe hacerse presente que, especialmente en el ámbito europeo, la edad límite se ha fijado en edades aún mayores,como ocurre, por ejemplo en Francia (15 años), y Suiza (16 años).85 El DSM-IV TR (2003) acuña una diferencia de edad de tipo clínica cuando realiza la definición de pedofilia, estableciendoque «el individuo con este trastorno debe tener 16 años o más y ha de ser por lo menos 5 años mayor que elniño», en el criterio C de su diagnóstico. Por otro lado, como concepto de asimetría de edad, está la definición querealiza Cantón J. y Cortés M. en su “Guía para la evaluación del abuso sexual infantil” (Madrid, 2000), quienesestablecen que «el contacto sexual entre un adolescente y un niño más pequeño también se puede considerar abusivocuando exista una disparidad significativa de edad (5 o más años)”. Otra definición la da la organización “SaveThe Children” en un informe elaborado en mayo de 1998 para la Convención de Naciones Unidas sobre Derechosdel Niño, donde se refiere al abuso sexual como «los contactos e interacciones entre un niño y un adulto, cuandoel adulto (agresor) usa al niño para estimularse sexualmente él mismo, al niño o a otra persona. El abuso sexual