tribunales de juicio oral en lo penal

BOLETÍN DEL MINISTERIO PÚBLICO 265al delito anterior. Por eso es que su gravedad sería menor que la de la reincidencia verdadera, ya que al nohaber cumplido aún la pena, no existe el efecto disuasivo de la pena 116 . Sin embargo, otros estiman que setrata de una discusión estéril y sin base científica. 117 Cury 118 , si bien se refiere al debate, lo considera algoobsoleto e inconsistente. En todo caso, lo concreto es que el Código Penal contempla tanto la reincidenciaficta como la propia.Esta norma contempla dos hipótesis:a) Cometer el delito mientras cumple una condena.b) Cometer el delito después de haberla quebrantado (la condena) y dentro del plazo en quepueda ser castigado.ARTÍCULOSa) Cometer el delito mientras cumple una condena.a 1) La doctrina ha limitado la aplicación de esta hipótesis a los incisos I y IV del artículo 91 delC.P., lo que ha sido acogido por la jurisprudencia. En efecto, respecto de esta 1ª hipótesis del 12 Nº 14, se haentendido que es posible en los casos del inciso I y IV del artículo 91. En los otros casos, habría infracción alnon bis in idem. Así, opinan Garrido ( t. I, p.215) Labatut (t.I, p.26), Etcheberry (t. II, p. 30-31), Cury (t. II,p.141). El argumento es porque el artículo 91 en los incisos II y III exaspera las penas, lo que impide la dobleagravación. En cambio, los incisos I y IV se limitan a establecer el orden en que deben cumplirse. (Politof,Matus y Ramírez, t. I, p. 522, nota al pie Nº 101)En consecuencia, para determinar el ámbito de aplicación de esta agravante, hay que relacionarla conlo señalado en el artículo 91 del C.P. y, al respecto existe consenso en doctrina en orden a que procedería laagravación de la pena en los casos en que quien comete el nuevo delito se encuentra cumpliendo la condenaanterior y solamente en las situaciones señaladas en los incisos I y IV del referido art. 91.a 2) Por otro lado, no ofrece relevancia la clase de condena que se encuentre cumpliendo, salvoque se trate de una de carácter pecuniario, pues “La agravante se extiende también al quebrantamiento desanciones que consistan en inhabilitaciones o suspensiones de derechos”. 119 En el mismo sentido se pronunciaCury 120 , él que señala que como la ley se refiere a quien está “cumpliendo una condena”, la agravaciónúnicamente podrá tener lugar si la pena impuesta por la condena primitiva es de aquellas cuya ejecución seprolonga en el tiempo. No sólo se encuentran en este caso las privativas y restrictivas de libertad, sino tambiénlas privativas de derechos (inhabilidades, suspensiones). Se excluye, en cambio, las pecuniarias (multa,comiso). También se pronuncia en el mismo sentido Künsemüller 121 , al realizar los comentarios respecto delalcance de esta agravante.a 3) Igualmente, hay consenso en orden a que esta agravante no procede en los casos que elcondenado haya sido favorecido con alguno de los beneficios de la ley 18.216, por cuanto se ha entendidoque no se está cumpliendo la condena, la que se encontraría suspendida. Desarrollaremos este tema másadelante.a 4) Distinto es el caso de aquel que se encuentra cumpliendo con libertad condicional, pues al seresta una forma de cumplimiento de condena, si es procedente la agravante. De hecho, la mayor cantidad decasos en que se aplicado esta agravante, es en aquellos en que el sujeto se encuentra cumpliendo en libertadcondicional y comete un nuevo delito.116 Garrido Montt, t. I, p. 214.117 Labatut, t. I, p. 233.118 Tomo II, p. 136-137.119 Garrido Montt, t. I, p. 216.120 Cury, t. II, p. 141.121 Texto y Comentario del Código Penal Chileno (Obra dirigida por S. Politoff y L. Ortiz.) T.I, p. 209.