ALESSIA NICOTERASe è vero, infatti, che è venuto meno l’avverbio “esclusivamente”,il decreto legis<strong>la</strong>tivo n. 422/1997, nel caso <strong>del</strong>l’abrogazione<strong>del</strong>l’art. 23-bis, riprenderebbe sicuramente vigore, seppur <strong>la</strong> gara nonsarebbe comunque l’unica forma di affidamento dei servizi e questo,non soltanto per <strong>la</strong> presenza o meno <strong>del</strong>l’avverbio “esclusivamente”,ma perché è presente, nel<strong>la</strong> già citata e caotica sequenza di norme, <strong>la</strong>Legge n. 99 <strong>del</strong> luglio <strong>del</strong> 2009, <strong>la</strong> quale, poco prima <strong>del</strong>l’entrata in vigorein Italia <strong>del</strong> Rego<strong>la</strong>mento europeo n. 1370/2007, avvenuta a dicembre,ha statuito in modo piuttosto chiaro ed esplicito che anche inderoga al<strong>la</strong> <strong>disciplina</strong> di settore, qualunque essa sia (decreto legis<strong>la</strong>tivon. 422, con o senza l’art. 23-bis) si può fare ricorso alle forme di affidamentopreviste dall’art. 5, paragrafi 2, 4, 5 e 6 e all’articolo 8, paragrafo2 <strong>del</strong> Rego<strong>la</strong>mento comunitario n. 1370/2007 (cfr. art. 61).Tale articolo, sostanzialmente, fa riferimento a tutte le forme diaffidamento diretto previste dal<strong>la</strong> normativa comunitaria, tra cui l’“inhouse”, l’affidamento diretto ferroviario, l’affidamento diretto c.d. sottosoglia e l’affidamento diretto in casi di emergenza.Di conseguenza, oggi, <strong>la</strong> legittimità degli affidamenti direttiprevisti dal<strong>la</strong> normativa comunitaria ed operanti nel nostro Paese, acondizione che <strong>la</strong> normativa nazionale non li vieti (quest’ultima disposizione,peraltro, sembra sì un gioco di parole, ma è un punto su cui, inrealtà, si è discusso tantissimo proprio in sede europea) porta in realtàalle conclusioni che si dicevano prima, per cui oggi, con o senza art.23-bis, le forme di affidamento dei servizi di <strong>trasporto</strong> <strong>pubblico</strong> sono: <strong>la</strong>gara, l’affidamento “in house”, l’affidamento diretto ferroviario,l’affidamento sotto soglia e via dicendo.Con riferimento all’“in house”, prima, par<strong>la</strong>ndo <strong>del</strong><strong>la</strong> concorrenzialità,pensavo al momento storico in cui, in Italia, si è introdottaper <strong>la</strong> prima volta tale nozione.Ciò è avvenuto nel 2003, quando è stato emanato il DecretoButtiglione. Ricordo il paradosso di come quel Decreto in realtà era sta-100
L’AFFIDAMENTO IN HOUSE DEL SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALEto modificato, introducendo l’“in house”, in risposta ad una proceduradi infrazione comunitaria con cui l’Italia era stata accusata di non avereuna normativa sufficientemente concorrenziale. Quindi, per tutta risposta,il Governo italiano introdusse l’affidamento “in house” in questodecreto-legge.L’affidamento “in house”, tra l’altro, ha subìto un’evoluzioneanche a livello comunitario, all’interno <strong>del</strong>lo stesso Rego<strong>la</strong>menton. 1370/2007, perché, comunque sia, al di là <strong>del</strong> fatto che <strong>la</strong> nozione di“affidamento in house” in realtà sia una nozione di derivazione comunitaria,essa è una creazione dei giudici <strong>del</strong><strong>la</strong> Corte di Giustizia, nascequindi per via “pretoria”, per via <strong>del</strong><strong>la</strong> giurisprudenza <strong>del</strong><strong>la</strong> Corte diGiustizia, <strong>la</strong> quale, ad un certo punto, ha fatto riferimento al c.d. affidamento“in house providing” inteso come autoproduzione.In altre parole, l’Ente <strong>pubblico</strong> non ha bisogno di rivolgersi adun mercato esterno, a soggetti terzi, ma decide di gestire “da sé” i servizi,senza che questo vada a coinvolgere <strong>la</strong> normativa in materia di appaltio concessioni, che sono stati già efficacemente ricordati prima inmerito al<strong>la</strong> distinzione, più o meno corrispondente, tra affidamentogross cost che corrisponderebbe al<strong>la</strong> nozione comunitaria di “appalto” el’affidamento, invece, net cost che corrisponderebbe al<strong>la</strong> nozione comunitariadi “concessione”, anche se poi in realtà, in Italia, tale distinzionenon viene fatta proprio per effetto <strong>del</strong> d.lgs. n. 422/1997, il qualenon entra nel merito di questa distinzione, poiché statuisce che, al di là<strong>del</strong><strong>la</strong> scelta tra l’appalto e <strong>la</strong> concessione, se si fa <strong>la</strong> gara, occorre applicare<strong>la</strong> normativa sugli appalti in ogni caso. Peraltro tutte le leggi regionalihanno fatto una scelta in tal senso.L’affidamento “in house” è, quindi, una nozione che trae leproprie origini proprio dal<strong>la</strong> giurisprudenza comunitaria. In partico<strong>la</strong>re,occorre ricordare <strong>la</strong> sentenza “Teckal”, <strong>la</strong> quale fa riferimento al rapportodi <strong>del</strong>egazione interorganica tra l’Ente, l’“operatore interno”, co-101
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