ALESSIA NICOTERAParte <strong>del</strong><strong>la</strong> giurisprudenza espressasi sul punto ha richiesto e-spressamente l’esclusività, mentre ci sono pronunce che fanno riferimentoad un criterio che in realtà trova poi un riscontro nel<strong>la</strong> normativasugli appalti, che è quello <strong>del</strong>l’80%, indipendentemente dall’esseresoggetto affidatario con gross cost o net cost.Peraltro, anche se vi fosse un gross cost, <strong>la</strong> normativa sugli appalticonsente l’affidamento “in house” proprio nei settori speciali<strong>del</strong>l’art. 218 <strong>del</strong> Codice degli appalti. Il criterio <strong>del</strong><strong>la</strong> prevalenza vieneindicato, in termini di percentuali, con l’80% <strong>del</strong>l’attività svolta a favore<strong>del</strong>l’Ente. Rimarrebbe quindi un 20 per cento, secondo <strong>la</strong> norma, diattività che si può svolgere nei confronti di altri soggetti, salvo poi esserel’art. 23-bis piuttosto restrittivo da questo punto di vista.Il suo comma 9, infatti, prevede tutta una serie di divieti, tral’altro molto stringenti, che pongono davvero il problema <strong>del</strong><strong>la</strong> compatibilitào <strong>del</strong><strong>la</strong> prevalenza tra l’art. 23-bis ed il decreto legis<strong>la</strong>tivo n.422, poiché ci sono <strong>del</strong>le norme, oggettivamente simili, che perseguono<strong>la</strong> stessa finalità ma con modi completamente differenti. Diventa quindidifficile capire che cosa prevalga e che cosa sia più logico.Il comma 9 è oggettivamente così restrittivo da porsi poi totalmentein contrasto con altre norme, quali, in partico<strong>la</strong>re, le regole sul<strong>la</strong>partecipazione alle gare e con le altre norme <strong>del</strong> Decreto n. 422, nonchécon le norme <strong>del</strong> Rego<strong>la</strong>mento comunitario che, ad esempio, consentonoagli affidatari “in house” di partecipare alle gare da due anni prima<strong>del</strong><strong>la</strong> messa a gara dei propri servizi, mentre secondo <strong>la</strong> normativa italiananon potrebbero proprio partecipare, se non unicamente al<strong>la</strong> propriagara.Se l’Ente ha <strong>la</strong> certezza che fra due anni i suoi servizi verrannomessi a gara, non vedo perché non si debba poter applicare <strong>la</strong> normativacomunitaria che statuisce, al pari degli altri Paesi europei e degli altriaffidatari diretti europei, di poter concorrere dappertutto. Non vedo per-108
L’AFFIDAMENTO IN HOUSE DEL SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALEché gli italiani non debbano consentire questa possibilità in presenza,chiaramente, di quei requisiti e a parità di condizioni.Tutti questi requisiti devono chiaramente essere posseduti inmodo permanente e cumu<strong>la</strong>tivo. In altre parole, il requisito <strong>del</strong> 100%<strong>pubblico</strong>, <strong>del</strong> controllo analogo, <strong>del</strong>l’attività prevalente non sono tra loroalternativi, ma devono essere posseduti, ripeto, in modo cumu<strong>la</strong>tivo epermanente.La normativa italiana introduce un passaggio ulteriore perchérichiede un parere preventivo obbligatorio <strong>del</strong>l’Antitrust.Su questo aspetto si inserisce quel<strong>la</strong> discussione, di cui par<strong>la</strong>voprima, sull’ambito regionale o <strong>locale</strong> <strong>del</strong> parere <strong>del</strong>l’Antitrust. ComeAssociazione abbiamo a suo tempo sostenuto che il 23-bis si applichi,in realtà, esclusivamente ai servizi pubblici locali che sono i servizipubblici degli Enti locali, quindi non anche a quelli regionali, individuandouna sorta di “doppio regime” per i servizi locali e per quelli regionali.L’Antitrust ha smentito questo tipo di impostazione sul<strong>la</strong> base<strong>del</strong> ragionamento che si è fatto prima. Ne condivido <strong>la</strong> finalità, che èquel<strong>la</strong> di rendere omogenea una <strong>disciplina</strong> già sufficientemente contortae complessa. Dal punto di vista giuridico, oggettivamente, mi sembrainvece una forzatura perché fino a che non verrà cambiato il dirittoamministrativo italiano, <strong>la</strong> Regione non è un Ente <strong>locale</strong> ed i servizipubblici locali sono e rimangono quelli degli Enti locali.Se tuttavia <strong>la</strong> finalità è quel<strong>la</strong> di rendere il quadro normativocomplessivo più chiaro, ben venga allora un’omogeneità di <strong>disciplina</strong>.Da ultimo, gli affidatari “in house”, al pari di tutti gli affidataridiretti, incontrano tutta una serie di limiti previsti dal comma 9<strong>del</strong>l’art. 23-bis e da altre norme che si inseriscono in materia di societàpubbliche in generale e quindi indipendentemente dal<strong>la</strong> forma di affidamentoutilizzata. C’è una sorta di vero e proprio “accanimento” neiconfronti <strong>del</strong><strong>la</strong> normativa <strong>del</strong> Legis<strong>la</strong>tore sulle società pubbliche, anche109
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