ALESSIA NICOTERAma lo può impedire, al di là <strong>del</strong>lo stabilire <strong>la</strong> gara come rego<strong>la</strong> e l’“inhouse” come eccezione.Peraltro, occorre precisare come sia stato solo il Rego<strong>la</strong>mentocomunitario sui trasporti a dettare una <strong>disciplina</strong> sull’“in house”,quest’ultimo, di derivazione giurisprudenziale. Tale Rego<strong>la</strong>mento harecepito i principi <strong>del</strong>l’“in house” di derivazione giurisprudenziale e liha tradotti in norma, andando perfino oltre <strong>la</strong> stessa giurisprudenza comunitaria,perché sia <strong>la</strong> giurisprudenza comunitaria che il Legis<strong>la</strong>toreitaliano richiedono che <strong>la</strong> società sia al 100% pubblica e questo è unprincipio importante con riferimento all’“in house”, perché attiene allemodalità di esercizio <strong>del</strong> controllo.Il Rego<strong>la</strong>mento europeo, invece, non ritiene che il requisito <strong>del</strong>100% <strong>pubblico</strong> sia una condizione essenziale ed ammette quindi <strong>la</strong> presenzaanche di soggetti privati nel<strong>la</strong> compagine sociale, a condizioneche il controllo analogo, quel controllo cioè pregnante che l’Ente deveesercitare sul<strong>la</strong> società sì terza rispetto ad esso, ma di fatto è come sefosse una “longa manus” <strong>del</strong>l’Ente, possa essere desunto attraverso altrielementi.Il Legis<strong>la</strong>tore nazionale, nel rapporto con <strong>la</strong> normativa europea,ha fatto una scelta più restrittiva, richiedendo, conformemente al<strong>la</strong> giurisprudenzacomunitaria, il requisito <strong>del</strong> 100% <strong>pubblico</strong>. Di conseguenza,nel rapporto con <strong>la</strong> normativa europea e nel rispetto <strong>del</strong><strong>la</strong> normativaeuropea, l’art. 23-bis può legittimamente introdurre un criterio più restrittivorispetto a quello previsto nel Rego<strong>la</strong>mento comunitario e ciònon inficia <strong>la</strong> legittimità <strong>del</strong>l’affidamento “in house”.Gli altri requisiti attengono, come già accennato, al<strong>la</strong> necessitàdi avere il c.d. controllo analogo, ovvero un’influenza dominante<strong>del</strong>l’Ente sul<strong>la</strong> società che gestisce il servizio, che può ben qualificarsicome operatore interno.A questo proposito, sono stati e<strong>la</strong>borati tutta una serie di criteriche vanno poi ca<strong>la</strong>ti anche nell’ambito <strong>del</strong> Codice civile e <strong>del</strong> diritto106
L’AFFIDAMENTO IN HOUSE DEL SERVIZIO DI TRASPORTO PUBBLICO LOCALEsocietario, perché poi si crea questa strana commistione tra disciplinecivilistiche (visto che si tratta pur sempre di società per azioni, di societàdi capitali ed i poteri <strong>del</strong> socio, <strong>del</strong>l’azionista sono quelli previsti dalCodice civile) ed i requisiti stringenti richiesti dal<strong>la</strong> giurisprudenza comunitariae dal Legis<strong>la</strong>tore nazionale.Si tratta quindi di individuare nello statuto, negli atti a <strong>la</strong>tereche rego<strong>la</strong>no i rapporti tra l’Ente e <strong>la</strong> società, le modalità di esercizio ditale controllo poiché <strong>la</strong> giurisprudenza richiede che si vada anche al dilà di quelli che sono i poteri previsti ordinariamente per l’azionista.Sostanzialmente, si vuole che l’Ente influenzi in modo effettivole decisioni strategiche <strong>del</strong><strong>la</strong> società e questo viene richiesto in modoabbastanza forte, tant’è vero che ci sono <strong>del</strong>le sentenze che ritengonoche <strong>la</strong> presenza di una holding, di una società cioè che fa da “filtro” tral’Ente e <strong>la</strong> società affidataria “in house”, potrebbe in qualche modocompromettere l’esercizio di questo controllo. In alcuni casi, addirittura,anche se si tratta di casi veramente iso<strong>la</strong>ti, si è arrivati ad applicare<strong>la</strong> <strong>disciplina</strong> <strong>del</strong><strong>la</strong> direzione <strong>del</strong> coordinamento dei gruppi di società,come se l’Ente affidante fosse sostanzialmente un capogruppo, come se<strong>la</strong> Provincia o il Comune si atteggiassero a capogruppo, conl’applicazione di tutta una serie di regole previste proprio dal Codicecivile in materia di direzione e coordinamento <strong>del</strong><strong>la</strong> società, basti pensare,ad esempio al<strong>la</strong> responsabilità degli amministratori, al<strong>la</strong> resa <strong>del</strong>conto <strong>del</strong><strong>la</strong> società, degli amministratori nei confronti <strong>del</strong>l’Ente. Comese tutto questo andasse a configurare una sorta di holding tra Ente edazionista.La giurisprudenza ammette anche che il controllo analogo possaessere esercitato in modo congiunto, ove <strong>la</strong> società affidataria siapartecipata da più Enti e richiede inoltre che l’attività prevalente vengaesercitata per conto degli Enti azionisti.L’art. 23-bis cita espressamente <strong>la</strong> nozione di “attività prevalente”esercitata nei confronti <strong>del</strong>l’Ente azionista.107
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