Calificadora Periodismo disidente? reconsideraciones Cristóbal hermoso

JUSTICIA &
Razón
Introducción
Con la proclamación de nuestra Constitución
Política el 26 de enero del año 2010,
hemos dado un paso de superación al antiguo
Estado de Derecho Legal cuando nuestra
Carta Magna señala de manera expresa
que la República Dominicana es un Estado
Social, Democrático y Constitucional del
Derecho.
Ante esta transición, se hace necesario
revisitar los conceptos relacionados con la
democracia y el derecho, y esencialmente
someter a un debate racional cuál es el
rol que debe tener un(a) Juez(a) ante una
sociedad democrática, que se funda de un
gobierno esencialmente civil, democrático,
republicano y representativo, regido bajo
el imperio de la Ley y donde se predica la
separación de los poderes del Estado. La
concepción tradicional refiere a un poder
encargado de la creación de leyes, otro encargado
de su debida promulgación y publicación
a sus destinatarios, y finalmente una
rama destinada a hacer valer el contenido
de esas leyes; en otras palabras, pudiéramos
concluir que el rol del juez se limita a aplicar
leyes, no a crearlas.
Sin embargo, en vista del cambio de paradigma
antes referido, este principio ha entrado
en una crisis donde cabe preguntarse:
¿Sigue siendo el rol del juez el limitarse a
una aplicación mecánica de las leyes, o tiene
–por el contrario– un papel activo, creando
judicialmente normas jurídicas? Para poder
dar respuesta a esta pregunta, es importante
despejar varios puntos previos y fundamentales
para el entendimiento de la noción
abordada en este ensayo, que se resume en
la idea de que ambas posiciones, en sus versiones
más radicales y extremas, son igual de
traumáticas para el ordenamiento jurídico
dominicano.
¿Es lo mismo Ley que Derecho?
Lo primero a considerar es que uno de los
avances del paso del Estado Legal al Estado
Constitucional de Derecho fue romper con
la sinonimia existente entre Derecho (en su
acepción objetiva) con la ley (o la legislación,
para ser más específico) 1 . La idea decimonónica
es que era Derecho, todo y nada más, el
producto nacido de la legislación, en el sentido
de que donde el legislador no puso, el juez no
está llamado a poner. Esto, aunado al principio
de clausura 2 (actual parte inicial del art.
40.15 de la Constitución), siempre ofrecía al
sistema una respuesta legislativa al caso, por
complejo que sea; aun cuando aparentemente
no ofrezca la respuesta, la clave es simple: si lo
enjuiciado no está contemplado en la norma,
debe desecharse la demanda 3 .
Este es el paradigma positivista por excelencia,
en donde un caso difícil por ausencia de
una regulación normativa específica puede
evaluarse en cuanto a lo que el Derecho debió
prever y no previó (y provoque, con ello, una
eventual reforma a la legislación), pero esto
no puede constituirse en motivo para aplicar
meta-Derecho en ese mismo caso concreto, ya
que con esto se atentaría contra la legalidad, la
seguridad jurídica y el principio democrático
en que se funda el Estado de Derecho. Sin
embargo, este paradigma ha variado considerablemente
luego de la segunda mitad del
siglo XX, con la revitalización de tendencias
iusnaturalistas en las corrientes constitucionales
modernas 4 . La idea era simple: El
1 Respecto a esto, agrega Zagrebelsky que “La primera de las
grandes tareas de las constituciones contemporáneas consiste
en distinguir claramente entre la ley como regla establecida por
el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas
absolutas, válidas por sí mismas con independencia de la
ley” (pág. 47).
2 Luis Prieto Sanchis se refiere a esto como parte del dogma de la
plenitud del ordenamiento jurídico, léase la idea de que el sistema
es necesariamente completo, lo que supone afirmar que
éste dispone de una norma específica en cada supuesto, o al
menos, que existe una norma de clausura, que suministra una
respuesta para todos aquellos casos que no cuentan con una
norma específica: “(…) Suponer que efectivamente el legislador
ha previsto, sin excepción, todos y cada uno de los casos implica
atribuirle una omnisciencia que al menos por motivos empíricos
podemos desechar. (…) no queda más remedio que pensar en
una norma de clausura; una norma que nos indique cómo resolver
todos aquellos casos que no han sido específicamente contemplados”
(pág. 124).
3 Este punto de vista es defendido por Kelsen, cuando refiere que
“(…) el orden jurídico siempre es aplicado por un tribunal en un
caso concreto, aún en el caso en que el orden jurídico, en opinión
del tribunal, no contenga ninguna norma general que regule
positivamente la conducta del demandado o acusado, es
decir, en cuanto le imponga la obligación de una conducta que,
según afirman el demandante privado o el acusador público, no
habrían cumplido. Ya que en ese caso su conducta se encuentra
negativamente regulada por el orden jurídico, es decir, regulada
en cuanto esa conducta no le está jurídicamente prohibida y,
en ese sentido, le está permitida” (, pág. 254). Respecto de las
lagunas, establece que su existencia no se debe a la ausencia de
una norma jurídica concreta per se, sino a aquellos casos en tal
ausencia resulte indeseable por el órgano de aplicación desde
una perspectiva jurídico-política.
4 Respecto a esto, Rodolfo Luis Vigo versa sobre importantes puntos
de coincidencia entre Neoconstitucionalistas de la talla de
Robert Alexy, Ronald Dworkin y Carlos Nino, y postulados im-
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año 6 • NúMERO 11 • JUNIO 2016