Calificadora Periodismo disidente? reconsideraciones Cristóbal hermoso

JUSTICIA &
Razón
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función exclusiva de aplicar el Derecho, no de
crearlo; lo que cambia ahora es que debe hacer
un ejercicio arduo y sincero de interpretación
y argumentación para que sus decisiones soporten
el peso de las críticas.
Entre lo ético y lo sociológico.
Cabe destacar en el párrafo anterior el uso
del adjetivo “sincero” para cualificar la forma
de interpretación y argumentación en casos
difíciles, y es precisamente porque cuando
las premisas normativas del caso son oscuras,
ambiguas o de difícil interpretación, puede
llegar a concluirse que el Derecho para ese
caso terminará siendo lo que el juez diga que
sea. Esta es incluso una afirmación propia
de corrientes sociológicas, que miran con
sospecha la existencia de principios, el ejercicio
de la ponderación y el imperio de la ley.
Para autores como Oliver Wendell Homes,
Jerome Frank y Karl Llewellyn, e incluso para
contemporáneos como Duncan Kennedy y
la Escuela de Estudios Críticos del Derecho
(Critical Legal Studies), la dimensión por la
cual debe cuantificarse y cualificarse el derecho
es el designio del juzgador. Para los casos
denominados fáciles, el juzgador falla acorde
a lo que dice el Derecho por una cuestión de
hábito de obediencia a lo que el Derecho dice
(y por supuesto, la presión externa a seguir las
pautas jurídicas, si se encuentran claramente
determinadas)… y aún en estos casos no es
totalmente evitable que aparezcan jueces y
juezas que rompan filas y tomen una decisión
mutus propios para casos debidamente regulados,
apelando a una noción de independencia
judicial. Para los casos denominados difíciles,
hay campo abierto para la interpretación, y
en esta fase poco importará la intención del
legislador o del constituyente, sino la apreciación
subjetiva del juez como guardián de la
Constitución y de las leyes.
A esto se le agregan factores externos como
su estado de humor, su condición social, su
origen étnico, su nivel económico e incluso
hasta sus simpatías políticas, las que indirectamente
influyen en el proceso interpretativo
dir (que sería la mayoría), sino que cosa no es lícito decidir (o no
decidir) a ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad. (autor
citado, “El Juez en una Sociedad Democrática”, Primer Congreso
en la Asociación Costarricense de la Judicatura).
a la hora de tomar una decisión. Bajo esta noción,
no vale la pena cuidarse de un gobierno
de los jueces, sino que siempre estaremos bajo
el yugo de una dictadura judicial, a merced de
su benevolencia para cada caso concreto. Bajo
esta noción, la seguridad jurídica no es más
que los puntos coincidentes entre lo legislado
y lo adjudicado. Pero sobre todo, bajo esta
noción, la argumentación no es una actividad
sincera; sino casos de alquimia interpretativa,
de maltrato constitucional 8 y hasta de mercenarismo
argumentativo 9 .
El problema de esta perspectiva es que se constituye
en un cuestionamiento ético al Juez, y
no de cualquier tipo: Se habla de deficiencia en
su integridad, se habla de falta de sinceridad
en sus motivaciones, pero peor aún, se habla
de que no puede ser independiente de sus
propios prejuicios, imponiendo éstos frente a
lo que realmente manda el Derecho. Es precisamente
el abismo al que se acerca el Derecho
si éste involuciona en sí mismo, al delegar casi
de forma absoluta su contenido a lo que diga
un Juez, una jurisdicción, o en nuestro caso,
un Tribunal Constitucional. Es innegable que
el Juez constitucional ejerce un poder político,
ya que resulta casi inevitable la supresión del
“yo” en la persona de quien se pone la toga de
juez y administra justicia; en cada decisión
que tome, por simple que sea, quedará un sello
personal de su ideología política.
Lo que debe igualmente advertirse es que
el ejercicio irrestricto y hasta arbitrario del
Derecho por parte del foro judicial no queda
8 A esto refiere Gargarella cuando expone el caso de que la Corte
Suprema Argentina utiliza en sus decisiones una amplia gama de
recursos interpretativos, desde interpretaciones literales hasta
populares, desde interpretaciones voluntaristas hasta interpretaciones
“justas”, éstas últimas buscando la recta razón de
la Constitución. Agrega en este sentido que: “Este permanente,
despreocupado ir y venir entre criterios interpretativos que
apuntan en direcciones muchas veces opuestas en sí mismas resulta,
como mínimo, muy preocupante”. Cataloga esta actitud
de la Corte como un reflejo menos de capacidad analítica y propio
de cierta irresponsabilidad cívica por parte de sus integrantes,
como un consistente maltrato institucional desde la esfera
más alta de la justicia hacia los ciudadanos.
9 Respecto a esto, Gloria Lopera Mesa señala que en muchas decisiones
judiciales cabe constatar que el recurso a la concepción
de los derechos fundamentales como principios susceptibles de
ponderación no viene seguido de las más elevadas exigencias de
fundamentación que supone una aplicación sistemática y rigurosa
del principio de proporcionalidad para justificar la restricción
de derechos fundamentales (…), el recurso al que a la que éstos
llaman “jurisprudencia de principios” obedece más bien a un
mercenarismo argumentativo, en la que las construcciones dogmáticas
y jurisprudenciales generalmente funcionan sólo como
estrategia de fundamentación de decisiones, cuyas motivaciones
se comprenden más bien atendiendo a su «contexto de descubrimiento»
que a la luz de sus justificaciones.
año 6 • NúMERO 11 • JUNIO 2016