Calificadora Periodismo disidente? reconsideraciones Cristóbal hermoso

JUSTICIA &
Razón
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derecho es algo más que normas positivas; los
pilares del ordenamiento jurídico se sostiene
en principios fundamentales, y la democracia
como principio no debe ser interpretada
como una mera democracia numérica, sino
como una democracia racional en donde se
tutelan los derechos de las minorías, donde
se aplica “la ley del más débil” (Ferrajoli); en
definitiva, es una democracia de los derechos
fundamentales.
Bajo esta noción, incluso se rediseña la
acepción subjetiva de Derecho (libertades,
prerrogativas, etc.) y no se ven como meras
permisiones que ofrece el Derecho objetivo,
tal si el derecho subjetivo está contenido en
el derecho objetivo; por el contrario, es el Derecho
objetivo que existe gracias a la prerrogativa
que tienen los organismos estatales de
elaborar leyes para el público en general, leyes
que encuentran su limitante en los derechos
fundamentales. Entendiéndose lo anterior,
no es posible afirmar que ley y Derecho son la
misma cosa, ya que aun tomando el concepto
ley en su acepción más amplia, quedarían
excluidos los principios y derechos fundamentales
en que esa misma ley se inspira, y que
también sirven de limitantes para el contenido
esencial de la legislación.
El Derecho: una dinámica entre
principios y reglas.
Uno de los grandes aportes dejados por Robert
Alexy no fue exclusivamente plantear
la existencia de principios, además de reglas;
sino también advertir que reconocer la existencia
de éstos no implica emascular el rol de
las reglas: tan peligroso es un modelo puro de
normas que no ofrece una respuesta satisfactoria
para la solución de conflictos con normas
iusfundamentales, como un modelo puro de
principios que representa un verdadero problema
de interpretación de estos preceptos
fundamentales, ya que al tratar a todas las
normas como mandatos de optimización, se le
resta seriedad a las estipulaciones de la Constitución
escrita, dejando de lado las regulaciones
diferenciadas de las restricciones dentro
portantes del iusnaturalismo, como es afirmar que no cualquier
contenido es derecho, una rehabilitación de la razón práctica,
apelar a la existencia de principios, entre otros puntos de
acuerdo.
de nuestra Norma Fundamental; se sustituye
vinculación por ponderación, y sobre todo, se
atenta contra la rigidez constitucional. Por
ello, cuando se interpretan y aplican normas
fundamentales, el modelo adecuado es el que
brinda una dinámica en donde las reglas se
complementan con los principios, para que
las normas de derecho fundamental tengan
un carácter doble, de tal suerte que la interpretación
a brindar en un conflicto cualquiera
pueda estar en coherencia con la lógica del sistema
normativo y con la aplicación del criterio
más racional para el caso concreto.
Por esta armonía es que se distingue entre la
subsunción y la ponderación (Alexy), entre
casos fáciles y casos difíciles (Neil McCormick,
H.L.A. Hart), entre reglas, principios y
directrices o policies (Dworkin), entre razones
de primer orden y razones de segundo orden
(Raz); porque hay casos que es necesario salir
de la mera aplicación automática del Derecho,
pero no todos los casos ameritan un ejercicio
de ponderación, sobre todo, cuando hay casos
donde el legislador o el constituyente ofrecen
razones perentorias para el caso concreto. En
otras palabras, “buscar donde no hay” sigue
siendo una práctica peligrosa, aun dentro del
paradigma del Juez Constitucional del siglo
XXI.
El gobierno de los jueces, ¿una
cura peor que la enfermedad?
En estos tiempos modernos, y más en países
como el nuestro que se caracterizan por una
actitud pasiva y hasta incompetente del poder
legislativo, distintos sectores de la comunidad
jurídica demandan que sea el foro judicial
quien supla todas las deficiencias de la legislación,
y qué mejor forma de hacerlo que a
través de nociones abstractas como derechos
constitucionales, principios fundamentales,
ejercicio de ponderación, etc.; después de
todo, hemos afirmado que el derecho es algo
más que legislación en el primer punto. El
detalle está en que estas herramientas no deben
utilizarse de manera alegre y antojadiza,
y en efecto, cuando utilizamos materia prima
no-legislada como fuente del Derecho para la
solución de casos concretos, debemos tomar
en cuenta que estamos lidiando el equivalente
año 6 • NúMERO 11 • JUNIO 2016