Calificadora Periodismo disidente? reconsideraciones Cristóbal hermoso

JUSTICIA &
Razón
a la glicerina o a una partícula radioactiva: Hay
que hilar fino.
Son precisamente neo-constitucionalistas
de renombre como Nino, Alexy, Ferrajoli,
Atienza, Dworkin y demás que censuran el
uso arbitrario de los materiales jurídicos para
satisfacer una pseudo-justicia. De hecho, la
principal inspiración de la teoría constructivista
de Dworkin puede encontrarse en el
pensamiento de Montesquieu, conforme al
cual el Juez ejerce un poder nulo. En efecto,
mientras autores como Hart identifican los
famosos casos de penumbra, en donde resulta
inevitable la creación judicial del Derecho 5 ,
Dworkin censura esta idea, tildándola de antidemocrática:
Ante estos casos, lo que el Juez
debe hacer no es simplemente aplicar alegremente
la fórmula de clausura antes referida,
ni tampoco decidir de forma antojadiza y arbitraria,
sino que debe realizar en mayor ejercicio
interpretativo, buscando los materiales
subyacentes en torno al caso. Esta no es una
labor creativa, sino más bien una expedición
en búsqueda de los cimientos en que se funda
el Estado del Derecho. En otras palabras, para
5 Hart refiere a esto como “La textura abierta del derecho”, que
implica la existencia de áreas de conducta donde mucho debe
dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los
funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las
circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía
de caso a caso. “Aquí en la zona marginal de las reglas y en los
campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales
desempeñan una función productora de reglas, que los
cuerpos administrativos desempeñan centralmente en la elaboración
de standards variables” (1980, pág. 101)
este autor el Juez no crea Derecho, sino que
lo vive descubriendo 6 . Aquí es donde prevalece
(o debe prevalecer) lo rescatable del Estado de
Derecho Legal, y es que la voluntad popular
–de una democracia racional como antes la
hemos referido– no debe ser suplantada por
la voluntad particular de la persona que se
vista de juez ese día; su rol como juzgador no
es sólo tomar una decisión, sino que la misma
sea fundada en Derecho. Por ello el dictador
judicial es el reverso exacto del juez mecanicista:
ambos versiones radicales de posiciones
en torno al Derecho y ambos con el mismo
potencial dañino para el sistema jurídico.
El hecho de que tengamos que redefinir el
concepto de democracia en estos tiempos
modernos no implica que hemos dejado de
ser una 7 , y por ende, el Poder Judicial tiene la
6 En su post-scriptum, Hart le responde a Dworkin que el modelo
constructivista propuesto por este último solamente pospone
el momento de la creación judicial, no lo elimina, puesto que
en cualquier caso difícil pueden presentarse también principios
diferentes que respaldan analogías en conflicto y el juez frecuentemente
tendrá que escoger entre ellos, confiando como lo
haría un legislador consciente, en su sentido de lo que es mejor
y no en ningún orden ya establecido de prioridades prescritas
para el derecho. Agrega que el hecho de que el Juez tenga,
en algunos casos especiales, ese poder creador, no significa que
pueda utilizarlos arbitrariamente, sino que debe actuar “(…)
como un legislador consciente lo haría al resolver de conformidad
con sus propias creencias y valores” (2000, págs. 54-60). El
acuerdo entre ambos autores parece ser que, aunque difieren
en cuanto a si el rol del Juez es de creación judicial, cualquiera
que sea no queda a su exclusivo arbitrio, de lo que debe cuidarse
permanentemente.
7 Aquí resalta la importancia de la concepción de Ferrajoli respecto
de la democracia. La democracia, para quien no debe
entenderse únicamente como la omnipotencia de la mayoría
dentro del Estado, sino a una democracia constitucional o de
derecho, la cual se refiere no a quién está habilitado para deci-
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año 6 • NúMERO 11 • JUNIO 2016