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Andrew J. Carswell - Cómo clasificar los conflictos: el dilema del soldado
comienza a regir el DIH? 31 De hecho, si la violencia armada en cuestión desaparece
antes de “prolongarse”, el DIH nunca habrá entrado en juego. En efecto, el derecho
requiere que los jefes militares lleguen a una conclusión ex post facto en relación
con una serie de acontecimientos que todavía no han sucedido.
El término “prolongada” contempla tanto la intensidad como la duración
de la violencia; ninguno de estos elementos suscitó controversia en el conflicto en
ex Yugoslavia entre 1992 y 1995, pero siguen siendo polémicos en las confrontaciones
de perfil más bajo. Asimismo, como sugiere la Sala de Apelaciones, los
grupos armados en cuestión deben alcanzar un nivel mínimo de organización. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene, en su fallo sobre La Tablada,
que tan sólo treinta horas de hostilidades intensas y organizadas pueden ser
suficientes para justificar la invocación del DIH 32 , mientras que otros tribunales
han fallado de manera diferente basándose en circunstancias también distintas. Sin
embargo, incluso si se aceptara el enfoque de un tribunal internacional o nacional
en particular, una cosa es que un órgano judicial independiente analice la totalidad
de las circunstancias presentes en un conflicto nacional y decida que ha traspasado
el umbral establecido por la ley, y otra muy distinta es que los jefes militares en el
terreno determinen algo similar con respecto a uno o más actos violentos atribuidos
a un actor no estatal.
Protocolo adicional II
El Protocolo adicional II desarrolla y complementa las protecciones básicas
contenidas en el artículo 3 común. También abre nuevos caminos en la forma
de disposiciones convencionales limitadas que rigen la conducción de las hostilidades
33 . Sin embargo, los jefes militares de máximo nivel deben lidiar con un umbral
jurídico diferente, más alto. El tratado se aplica únicamente a conflictos armados
no internacionales que ocurran en el territorio de una de las partes en el protocolo,
entre sus fuerzas armadas y un grupo armado organizado no estatal. Además, ese
grupo armado debe estar bajo la “dirección de un mando responsable” y “ejercer
sobre una parte de su territorio un control tal que [le] permita realizar operaciones
militares sostenidas y concertadas así como aplicar el presente Protocolo”.
Incluso un observador neutral e independiente de un conflicto armado
emergente tendrá dificultades para establecer la naturaleza y el grado de control
necesario que una facción rebelde debe aplicar para iniciar la aplicación del Protocolo
34 . Sin embargo, la realidad es que, normalmente, ni los militares del Estado ni
31 Marco Sassòli, Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law, Harvard University
Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, Occasional Paper Series, invierno de 2006, N.°
6, pp. 6–7, disponible en www.hpcr.org/pdfs/OccasionalPaper6.pdf (consultado el 6 de mayo de 2009).
32 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 55/97, Caso 11.137: Argentina, OEA/Ser/
L/V/II.98, Doc. 38, 6 de diciembre de 1997.
33 V. Protocolo adicional II, parte IV
34 Se puede obtener ayuda en Sylvie-Stoyanka Junod, Article 1 – Material Field of Application, en Y. Sandoz,
C. Swinarski y B. Zimmerman (eds.), Comentarios de los Protocolos adicionales del 8 de junio de 1977 a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, CICR, Plaza & Janés Editores Colombia S.A., 2001.