Internationale Commerciële Contracten - Mr M.J.G.P. Kaplan

4 . Het afbreken van onderhandelingen 91
Onzekerheid bestaat over het antwoord op de vraag, hoe het afbreken
van onderhandelingen dient te worden gekwalificeerd. De twee
het meest voor de hand liggende kwalificaties zijn: quasi-contract
en onrechtmatige daad. Die vraag is in verscheidene opzichten van
belang, in de eerste plaats voor de vraag van het toepasselijke
recht. Wordt het afbreken van onderhandelingen gekwalificeerd als
een soort wanprestatie in pré-contractuele verhoudingen, dan ligt
het voor de hand om de vraag, of en zo ja in welke omvang degene
die de onderhandelingen afbreekt, aansprakelijk is voor de door de
wederpartij geleden schade, te beantwoorden naar het recht dat op
de overeenkomst zou zijn toegepast, ware deze tot stand gekomen.
In dat geval dient derhalve in de eerste plaats het EVO (het Europese
verdrag nopens het op contractuele verbintenissen toepasselijke
recht) naar analogie te worden toegepast, evenals zulks geschied is
in een - overigens betwistbare - uitspraak van het Hof van Justitie
EG te Luxemburg van 22 maart 1983, NJ 1983, 644, i.z. ZNAV -
Peters, die dit verdrag toepasselijk achtte op een (niet-contractuele)
verhouding tussen een lid en een vereniging. 4 Het afbreken van
onderhandelingen zou echter niet alleen kunnen worden gekwalificeerd
als een quasi-contract, maar ook als onrechtmatige daad. In
dat geval zou hierop dienen te worden toegepast het recht van het
land, waar de onrechtmatige daad is gepleegd of het recht van het
land, waar alle gevolgen van de onrechtmatige daad intreden.
In de tweede plaats is deze kwalificatie van belang voor de toepasselijkheid
van Nederlandse (nationale) regels, die gelden voor
rechtshandelingen. Een quasi-contract is te beschouwen als een
rechtshandeling, een onrechtmatige daad niet. In dat laatste geval
zouden titel 2 van Boek 3 (rechtshandelingen) en titel 5 (overeenkomsten
in het algemeen) niet toepasselijk zijn. Dit onderscheid
tussen rechtshandeling en feitelijke handeling werkt ook door
buiten de Boeken 3 en 6 BW. ZO bepaalt art. 2:403 BW dat een
dochtermaatschappij haar jaarrekening niet behoeft in te richten
4 Zie hieromtrent Prof. Mr J.E.J.Th. Deelen, in: Prof. Mr H.C.F. Schoordijk, Onderhandelen
te goeder trouwen Prof. Mr J.EJ.Th. Deelen, I.P.R. en de afgebroken onderhandelingen,
Studiekring 'Prof. Mr FJ. Offerhaus', reeks Handelsrecht, no. 18,
(Kluwer, Deventer), 1984, p. 120.