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pasivo no puede enfrentar la ocurrencia del delito sexual resultaría inadecuado
extender estas circunstancias a los casos de violencia sexual registrados en el
marco del conflicto armado, en los que se está ante accesos carnales de tipo
violento cometidos por un actor armado que ostenta una situación de superioridad
sobre la víctima y que en ejercicio de su poder comete delitos sexuales en
contra de mujeres y niñas como en el caso de Hernán Giraldo Serna.
Para realizar una adecuada calificación de los delitos sexuales que se registraron
en contra de niñas y mujeres por parte de Hernán Giraldo es indispensable
tener en cuenta el contexto en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación.
Es de público conocimiento que Hernán Giraldo Serna logró dominar
la zona nororiental de la Sierra Nevada de Santa Marta, a través de la comisión
de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional
Humanitario que generaron terror en la población civil. En él se concentraban
las facultades de decidir sobre quién podría asentarse en la zona, qué personas
podrían ingresar y quiénes eran forzados a desplazarse. Además de apropiarse
del ejercicio de acciones a cargo de instituciones públicas como el suministro
de los servicios de salud y educación, y la ejecución de obras de infraestructura
para la comunidad.
En él también se concentraba el poder de castigar las acciones de quienes intentaran
subvertir este orden, lo que imponía el cumplimiento de las normas
impuestas a la comunidad en general. Es así como quien incumpliera el código
de conducta podría verse en riesgo de ser asesinado, desaparecido forzadamente,
torturado o desplazado. En el caso de las mujeres existía el riesgo de ser
víctimas de violación por parte del jefe paramilitar o de sus comandantes, es así
como en algunos casos la violencia sexual fue empleada como un mecanismo
de castigo por algo que supuestamente estaría en contra de las normas impuestas,
mientras que en otros casos se entendían como un ejercicio del poder que
le permitía ejercer el dominio sobre los cuerpos de las niñas y las mujeres en
total vulneración de sus derechos y libertades sexuales.
Es este contexto de terror, el que permite afirmar, que los accesos carnales
cometidos por parte de Hernán Giraldo deben ser calificados bajo el tipo penal
de acceso carnal violento en contra de persona protegida, en el cual incurrirá
todo aquel que “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado realice acceso
carnal por medio de violencia en persona protegida”, tal y como establece el
artículo 138 del Código Penal. Esta alternativa permite imputarle una variedad
de hechos de violencia sexual en la cual el elemento configurador del tipo penal
seria la violencia y no la edad de las víctimas, respondiendo al contexto en que
estos hechos se registraron que corresponde con la ocurrencia de un conflicto